Zivilrechtlich können
- sowohl die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
- als auch die Personenhandelsgesellschaften (OHG/KG)
vermögensverwaltende Tätigkeiten ausüben.
Mit dem MoPeG hat der Gesetzgeber insoweit eine wesentliche Neuregelung etabliert, indem die seit der Entscheidung des BFH vom 29.1.2001[7] anerkannte Rechtsfähigkeit der Außen-GbR nunmehr auch gesetzlich umgesetzt wird. Dabei wird das bisher geltende Gesamthandsprinzip zugunsten der Unterscheidung zwischen
- der rechtsfähigen GbR und
- der nicht rechtsfähigen GbR
aufgegeben. In diesem Zuge wird auch ein neues Gesellschaftsregister eingeführt. Dies hat auch Folgen für die Personenhandelsgesellschaften. In Zukunft kann
- sowohl die rechtsfähige GbR (§ 705 Abs. 2 BGB n.F.)
- als auch die rechtsfähige OHG (§ 105 Abs. 2 HGB n.F.)
Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen.
a) Personen- und Personenhandelsgesellschaften
Zivilrechtlich sind die Personen- und Personenhandelsgesellschaften von den juristischen Personen abzugrenzen. Im Bereich der vermögensverwaltenden Tätigkeit sind dabei
- die GbR bzw. in Zukunft die rechtsfähige GbR als Personengesellschaft sowie
- die OHG und KG als Personenhandelsgesellschaften
von besonderer Bedeutung.
Dass eine OHG vermögensverwaltend tätig werden kann, ergibt sich seit dem Handelsrechtsreformgesetz[8] vom 22.6.1998 ausdrücklich aus § 105 Abs. 2 HGB, wonach eine Gesellschaft, die nur eigenes Vermögen verwaltet, mit Eintragung in das Handelsregister OHG ist. Dies gilt gem. § 161 Abs. 2 HGB auch für die KG. War es bis zur Neugestaltung von § 105 Abs. 2 HGB gängige Praxis, vermögensverwaltende Gesellschaften in das Handelsregister "hineinzulügen"[9], besteht nunmehr eine ausdrückliche rechtliche Grundlage für vermögensverwaltende Personenhandelsgesellschaften. Nach der bisherigen Rechtslage war
- die Eintragung von Personengesellschaften grds. "fakultativ"[10] und
- die Eintragung für die Entstehung von OHG und KG konstitutiv.[11]
An dieser Einordnung ändert auch das MoPeG zunächst nichts, da die GbR gem. § 705 Abs. 1 BGB n.F. auch weiterhin durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet wird. Auf einer nächsten Ebene ist dann jedoch zu unterscheiden, ob die Gesellschaft
- als rechtsfähige GbR selbst Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen können soll (rechtsfähige GbR) oder
- den Gesellschaftern ausschließlich zur Ausgestaltung ihrer Rechtsverhältnisse untereinander dienen (nicht rechtsfähige GbR) soll.
Eintragung in das Gesellschaftsregister: Die Unterscheidung zwischen rechtsfähiger und nicht rechtsfähiger GbR ist dabei von der Frage der Eintragung im Gesellschaftsregister abzugrenzen, wenngleich der Gesetzgeber für bestimmte Vorgänge die Eintragung in das Gesellschaftsregister zwingend vorsieht und dadurch bewusst einen Druck zur Eintragung etablieren wollte, ohne einen konkreten Zwang zu formulieren. Beachten Sie: Für vermögensverwaltende Personengesellschaften von besonderem Interesse ist dabei die Neuregelung, wonach
- eine Eintragung in das Grundbuch zukünftig nur erfolgen kann,
- wenn auch eine Eintragung im Gesellschaftsregister erfolgt ist.
Die nicht rechtsfähige GbR bleibt auch in Zukunft zulässig und kann als reine Innengesellschaft agieren.
OHG = praktisch bedeutungslos für vermögensverwaltende Tätigkeit: Während die OHG praktisch kaum als vermögensverwaltende Gesellschaft in Erscheinung tritt, ist dies bei der KG anders.[12] Insbesondere die Regelungen zur Haftungsbeschränkung der Kommanditisten können auch für vermögensverwaltende Tätigkeiten interessant sein.[13] Die praktische Bedeutungslosigkeit der OHG folgt dabei insbesondere aus der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit[14] sowie der Grundbuchfähigkeit[15] der GbR,[16] so dass die Wahl der Rechtsform der OHG im Vergleich zur GbR keinen relevanten Vorteil bietet.[17]
GbR und KG = gesellschaftsrechtliche Grundtypen für vermögensverwaltende Tätigkeit: Da die OHG praktisch auch aufgrund der bestehenden Registerpublizität wenig attraktiv ist,[18] verbleiben als gesellschaftsrechtliche Grundtypen zunächst die GbR und die KG.
Mischformen: Darüber hinaus sind auch Mischformen wie die GmbH & Co. KG, die AG & Co. KG[19] sowie die Stiftung & Co. KG[20] denkbar. Beachten Sie: Wenngleich auf die steuerrechtlichen Vorschriften an späterer Stelle eingegangen wird, erfolgt an dieser Stelle bereits der Hinweis auf die Risiken einer gewerblichen Prägung dieser Mischformen gem. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.
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