Zusätzlich hat das Gericht zur Beseitigung der sonstigen steuerlichen Folgen der gescheiterten Cum/Cum-Transaktion für die vertraglichen Vereinbarungen einen steuerlichen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO angenommen. Nach § 42 AO ist dem Gericht zufolge eine Gestaltung rechtsmissbräuchlich, wenn sie – gemessen an dem erstrebten wirtschaftlichen Ziel – einen unangemessenen Weg wähle, der nur einer den Wertungen des Gesetzgebers widersprechenden Steuerminderung dienen soll, ohne dass sonstige beachtliche nichtsteuerliche Gründe für die Gestaltung vorliegen würden. Die Beurteilung der durch die Beteiligten getätigten Geschäfte als Gestaltungsmissbrauch führte steuerlich zur Rückabwicklung der Geschäfte. Im Ergebnis kommt es dadurch auch zu einer Versagung des steuerlichen Abzugs von Provisionsaufwendungen bzw. Leihgebühren aus der Überlassung der Wertpapiere als Betriebsausgaben. Auch bezüglich der Frage eines Gestaltungsmissbrauchs wird eine positive Vorsteuerrendite auf Seitens des Übernehmers der Aktien als nicht relevant angesehen.
Der Ansicht des FG Hessen zur Behandlung von Cum/Cum-Transaktionen haben sich zwischenzeitlich auch andere Finanzgerichte angeschlossen (FG Sa.-Anh. v. 25.11.2020 – 3 K 403/10; FG München v. 14.12.2020 – 7 K 899/19).
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