Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 79b Fristsetzung / 7.2 Zurückweisen verspäteten Vorbringens

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Hat das Gericht verspäteten Vortrag zurückgewiesen und ohne weitere Ermittlungen entschieden, kann das im Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung gerügt werden. Bleibt möglicherweise entscheidungserheblicher Vortrag eines Beteiligten zu Unrecht unberücksichtigt, liegt darin immer ein Verfahrensmangel, nämlich ein Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs. Damit wäre ein absoluter Revisionsgrund gegeben .^[1] I. d. R. wird die Verletzung rechtlichen Gehörs im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 116 FGO wegen eines Verfahrensmangels verfolgt werden. Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde kann der Verstoß gegen den Grundsatz auf rechtliches Gehör zum einen damit begründet werden, dass die Voraussetzungen für ein Zurückweisen des Vortrags nicht vorlagen, dass also die Ausschlussfrist nach § 79b FGO nicht wirksam gesetzt war oder hätte verlängert werden müssen^[2]. Zum anderen kann vorgebracht werden, dass das FG, obwohl die Frist wirksam gesetzt und abgelaufen war, eine fehlerhafte Ermessensentscheidung gefällt hat, als es den verspäteten Vortrag zurückwies. Dabei sollte trotz des Vorliegens eines absoluten Revisionsgrunds ausgeführt werden, zu welcher im Urteil nicht gezogenen Rechtsfolge der zurückgewiesene Vortrag geführt hätte^[3]. Denn nur das Übergehen entscheidungserheblichen Vortrags führt zur Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zu beachten ist, dass das Rügerecht verloren gehen kann, wenn nach dem Ablauf einer Ausschlussfrist des § 79b FGO der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem FG nicht erscheint^[4] bzw. sich rügelos zur Sache einlässt.

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Nach Erschöpfung des Rechtswegs kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör mit der Verfassungsbeschwerde gegen das den Vortrag zurückweisende Urteil angegriffen werden .^[5] Die Frage der Verfassungsmäßigkeit von Ausschlussfristen im finanzgerichtlichen Verfahren selbst dürfte geklärt sein^[6].

[1] § 119 Nr. 3 FGO.

[2] BFH v. 26.1.2007, VIII B 74/06, BFH/NV 2007, 1146.

[3] BFH v. 10.8.1994, IX B 148/93, BFH/NV 1995, 218; BFH v. 22.7.1996, XI B 207/95, BFH/NV 1997, 50; BFH v. 31.5.2001, III B 50/00, BFH/NV 2001, 1439.

[4] BFH v. 22.1.2003, I B 13/02, BFH/NV 2003, 1055.

[5] Art. 93 Abs. 1 Nr. 8a GG; §§ 13 Nr. 8a, 90ff. BVerfGG.

[6] BVerfG v. 5.5.1987, 1 BvR 903/85, NJW 1987, 2733; st. Rspr., z. B. BFH v. 26.1.1994, II B 29/93, BFH/NV 1994, 730 zur Vorgängervorschrift Art. 3 § 3 VGFGEntlG.