Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 79a Entscheidung im vorbereite ... / 2 Entscheidung durch Vorsitzenden (§ 79a Abs. 1 bis 3 FGO) oder durch Berichterstatter (§ 79a Abs. 4 FGO)

Rz. 9

Nach § 79a FGO entscheidet nicht der Senat, sondern regelmäßig der Vorsitzende. Ist ein Berichterstatter bestellt, entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden.^[1] Wer Vorsitzender bzw. dessen Vertreter des mit der Sache befassten Senats ist, ergibt sich aus dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts.^[2] Der Berichterstatter ist der nach § 21g GVG zuständige Berufsrichter.^[3]

Rz. 10

§ 79a Abs. 1, Abs. 4 FGO bestimmt für die dort genannten Entscheidungen zugleich den gesetzlichen Richter.^[4] Ebenso ist das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt, wenn nach § 79a Abs. 3, Abs. 4 FGO entschieden wird, ohne dass deren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.^[5]

Rz. 11

Wann ein Berichterstatter bestellt ist^[6], hängt von der Ausgestaltung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans nach § 21g GVG ab. Kann die Person des Berichterstatters bereits bei Eingang der Sache anhand von abstrakt-generellen Regelungen "blindlings" bestimmt werden, ist der Berichterstatter bereits ab Klageerhebung für diesen Fall bestellt.^[7] Dies ist z. B. der Fall, wenn der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan den Berichterstatter als gesetzlichen Richter aufgrund abstrakt-genereller Regelungen im Voraus bestimmen muss, weil etwa der Senat überbesetzt ist oder die Einzelrichterzuständigkeit nach § 6 FGO an die Zuständigkeit des Berichterstatters anknüpft.^[8] Auf die Bestimmung durch den Vorsitzenden (Zuschreibung) kann es für die Bestellung als Berichterstatter ankommen, sofern die an einer Entscheidung zur Mitwirkung berufenen Richter von Anfang an feststehen, z. B. wenn der Senat mit der gesetzlich vorgesehenen Zahl an Richtern besetzt ist^[9] und der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan dem Vorsitzenden die Möglichkeit einräumt, den Berichterstatter im Rahmen der senatsinternen Arbeitsverteilung unter Berücksichtigung der zügigen und ordnungsmäßigen Erledigung der Geschäfte zu bestimmen.^[10] Soweit allerdings der Berichterstatter nach § 79a Abs. 1 und 4 FGO entscheiden soll, ist eine vorherige Bestimmung im senatsinternen Geschäftsverteilungsplan wegen des Prinzips des gesetzlichen Richters auch in diesen Fällen erforderlich.^[11] Um Klarheit hinsichtlich der Entscheidungskompetenz zu schaffen, ist es ratsam, die (deklaratorische, ggf. konstitutive) Bestellung und jeden Wechsel des Berichterstatters in den Akten kenntlich zu machen.

Rz. 12–13 einstweilen frei

[1] § 79a Abs. 4 FGO.

[2] § 4 FGO, §§ 21e, 21f GVG.

[3] § 65 Abs. 2 S. 1 FGO; vgl. § 79 FGO Rz. 5.

[4] Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 3; Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 35; BFH v. 8.1.2013, X B 101/12, BFH/NV 2013, 749; BFH v. 5.3.2013, X K 10/12, BFH/NV 2013, 953; Stapperfend, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 79a FGO Rz. 4.

[5] BFH v. 16.10.2009, IV B 7/09, BFH/NV 2010, 903 m. w. N.; Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 35.

[6] § 79a Abs. 4 FGO.

[7] Thürmer, in HHSp, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 37; Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79a FGO Rz. 70; in diese Richtung gehend auch BFH v. 14.10.2003, VIII R 22/02, BFH/NV 2004, 620; vgl. auch die redaktionelle Anpassung des § 65 Abs. 2 S. 1 FGO an § 21g GVG, BT-Drs. 15/4067, 40; § 21g GVG war zuvor insofern geändert worden, als die Bestimmung des Berichterstatters durch den Vorsitzenden durch die Entscheidung aller dem Spruchkörper angehörenden Richter ersetzt wurde, BT-Drs. 14/979, 5.

[8] BVerfG v. 8.4.1997, 1 PBvU 1/95, BVerfGE 95, 322, BStBl II 1997, 672; § 79 Rz. 4; Kissel/Mayer, GVG, § 21g Rz. 42; BFH v. 25.11.2009, I R 18/08, BFH/NV 2010, 941 m. w. N.; BFH v. 23.11.2011, IV B 7/10, BFH/NV 2012, 429.

[9] Kissel/Mayer, GVG, § 21g Rz. 2, 41.

[10] § 79 Rz. 4 FGO; Kissel/Mayer, GVG, § 21g Rz. 41.

[11] Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 7 i. V. m. § 79a FGO Rz. 70; Stapperfend, in Gräber, FGO, 9. Aufl. 2019, § 79a FGO Rz. 4.