Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 121 Verfahrensvorschriften / 2.2.3 Vorschriften des ersten Rechtszugs (§§ 63–94a FGO)

Rz. 6

• § 63 FGO: für das Revisionsverfahren gegenstandslos.
• §§ 64, 65 Abs. 1 FGO: ausgeschlossen durch die Sonderregelung in § 120 FGO; der BFH beruft sich für die Schriftform der Revision auf die entsprechende Anwendung des § 64 Abs. 1 FGO.^[1]
• § 65 Abs. 2 FGO: entsprechend anwendbar i. d. S., dass der Vorsitzende den Revisionskläger zur Präzisierung eines an sich schon ausreichenden Antrags zu veranlassen hat^[2]; im Klageverfahren soll, in der Revision muss ein bestimmter Antrag gestellt werden.^[3]
• § 66 FGO: nicht anwendbar.
• § 67 FGO: Klageänderung ist im Revisionsverfahren ausgeschlossen durch § 123 S. 1 FGO.
• § 68 FGO: unmittelbar anwendbar.^[4] Nach der Neufassung des § 68 FGO ab 2001 wird der neue bzw. geänderte Bescheid kraft Gesetzes, d. h. automatisch ohne Antragstellung, alleiniger Verfahrensgegenstand des Klageverfahrens. Das gilt auch für das Revisionsverfahren. Dementsprechend ersetzt auch der USt-Jahresbescheid den USt-Vorauszahlungsbescheid, der Gegenstand des FG-Verfahrens war.^[5] Ebenso wird ein angefochtener Bescheid, der lediglich um einen Vorläufigkeitsvermerk ergänzt wird, Gegenstand des Verfahrens.^[6] Regelmäßig ist das FG-Urteil aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen, da dem FG-Urteil mit dem ursprünglichen Bescheid ein nicht mehr existierender Bescheid zugrunde liegt.^[7] Haben sich jedoch hinsichtlich der Streitpunkte keine Änderungen ergeben, kann der BFH ohne Zurückverweisung durcherkennen. Das FG-Urteil ist dann lediglich aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben.^[8] § 68 FGO gilt entsprechend im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren.^[9]
• § 69 FGO: anwendbar, wenn der Kläger Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat^[10]; als Gericht der Hauptsache ist der BFH dann für die AdV zuständig.^[11] Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit werden jedoch nur anerkannt, wenn unter Berücksichtigung der im Revisionsverfahren eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten des BFH mit einer Aufhebung des Bescheids zu rechnen ist.^[12] Im AdV-Verfahren vor dem BFH ist auch § 121 S. 1 FGO entsprechend anwendbar, sodass z. B. mehrere AdV-Verfahren vor dem BFH verbunden oder getrennt werden können.^[13]
• §§ 70, 71 FGO: entsprechend anwendbar.
• § 72 FGO: Für die Zurücknahme der Revision geht § 125 FGO grundsätzlich vor. Bei Zurücknahme der Revision kann – muss nicht – im Interesse der Rechtsklarheit das Verfahren durch förmlichen Einstellungsbeschluss nach § 121 FGO i. V. m. § 72 Abs. 2 S. 2 FGO abgeschlossen werden.^[14] Entsprechendes gilt bei Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde.^[15] Bei einer auch noch im Revisionsverfahren (und auch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren) – jedoch nach § 72 Abs. 1 S. 2 FGO nur mit Einwilligung des Beklagten – möglichen Zurücknahme der Klage ist das Verfahren vom BFH nach § 72 Abs. 2 S. 2 FGO stets durch Beschluss einzustellen.^[16]
• § 73 FGO: entsprechend anwendbar; zur Trennung z. B. BFH v. 14.10.2003, IX R 60/02, BFH/NV 2004, 348; BFH v. 23.6.2004, VI B 28/04, BFH/NV 2004, 1420. Die Verfahrenstrennung kann z. B. wegen des unterschiedlichen Verfahrensausgangs und der Kostenfolge zweckmäßig sein.^[17] Die Verbindung ist zulässig, wenn jede der eingelegten Revisionen zulässig ist; bei unzulässiger Revision und unzulässiger Nichtzulassungsbeschwerde ist ebenfalls eine Verbindung möglich^[18]; zur Verbindung von Beschwerden BFH v. 28.3.2008, IV B 56/07, IV B 57/07, BFH/NV 2008, 1186.
• § 74 FGO: entsprechend anwendbar.^[19] Bei verbundenen Verfahren sind die Kosten gleichwohl für jedes Verfahren nach dem jeweiligen Streitwert zu bemessen.^[20]
• § 75 FGO: im Revisionsverfahren praktisch bedeutungslos.
• § 76 Abs. 1 FGO: grds. nicht anwendbar, da der BFH an die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden ist und keine eigenen Sachverhaltsermittlungen anstellen darf.^[21] Ausnahme: Soweit der BFH eigenständige Feststellungen zu treffen hat, z. B. bei der Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage und der Revision oder der gerügten Verfahrensmängel, ist § 76 Abs. 1 FGO uneingeschränkt anwendbar.^[22]
• § 76 Abs. 2 FGO: entsprechend anwendbar für die Beseitigung von Formfehlern und die sachgerechte Antragstellung; hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen indes eingeschränkt wegen der Bindung des BFH an die Feststellungen des FG.^[23]
• §§ 77, 78, 79 Abs. 1, 2 FGO: entsprechend anwendbar.
• § 79 Abs. 3 FGO grundsätzlich nicht anwendbar, es sei denn, der BFH ist ausnahmsweise (bei Zulässigkeitsvoraussetzungen oder Verfahrensverstößen) zu eigenen Sachverhaltsfeststellungen befugt; s. Fu, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, zu § 76 Abs. 1 FGO.
• § 79a FGO: ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt, § 121 S. 2 FGO; das Revisionsverfahren kennt keine Einzelrichterentscheidungen. Der nach der senatsinternen Geschäftsverteilung zuständige Berichterstatter bereitet die Senatsentscheidung vor, ist aber zu einer eigenen Entscheidung nicht befugt.
• § 79b FGO: an sich entsprechend anwendbar, aber nur von Bedeutung, wenn der BFH ausnahmsweise im Revisionsverfahren selbst Tatsachen e...