Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 42 Missbrauch von rechtlichen G ... / 6.2.1 Verlustzuweisungen

Rz. 113

Bei Immobilienfonds konnten früher unangemessen hohe Gebühren für die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung nicht als Werbungskosten abgezogen werden, weil sie als rechtsmissbräuchlich angesehen wurden.^[1] Später wurden die Aufwendungen eines in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführten geschlossenen Fonds für die Fondsetablierung in der Steuerbilanz der KG in voller Höhe als Anschaffungskosten der in gesamthänderischer Verbundenheit erworbenen Wirtschaftsgüter behandelt, wenn sich die Kommanditisten aufgrund eines vom Projektanbieter vorformulierten Vertragswerks an dem Fonds beteiligten.^[2] Diese Rspr. ist für Jahre seit dem Inkrafttreten von § 15b EStG nicht mehr anzuwenden. Denn sie beruht auf der Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung, für die der Gesetzgeber nunmehr durch § 15b EStG eine eigene Regelung getroffen hat.^[3]

Rz. 114

Da der Gesetzgeber das Problem einer missbräuchlichen Nutzung von Verlustzuweisungen gesehen und in § 15b EStG für Steuerstundungsmodelle aufgrund eines vorgefertigten Konzepts Verlustverrechnungsbeschränkungen eingeführt hat, sind davon nicht erfasste Investitionen, die auf der individuellen Gestaltung einer am Markt angebotenen Gestaltungsidee beruhen, nicht als vom Gesetz missbilligte Gestaltung zur Vermeidung der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG anzusehen.^[4]

§ 20 Abs. 2b (jetzt Abs. 7) S. 2 EStG kann nicht dahin verstanden werden, dass ein vorgefertigtes Konzept i. S. des § 15b Abs. 2 S. 2 EStG stets dann vorliegt, wenn sich ein Verlust im Rahmen der Anwendung des progressiven Steuersatzes auswirkt, während ein Gewinn lediglich dem Abgeltungsteuersatz unterliegt. Aus der Ausnutzung des Steuersatzgefälles kann nicht auf eine missbräuchliche Gestaltung i. S. des § 42 AO geschlossen werden, weil Vorteile aufgrund unterschiedlicher Steuersätze der Schedulenbesteuerung immanent sind.^[5]

[1] BFH v. 29.10.1985, IX R 107/82, BStBl II 1986, 217; s. auch Drüen, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 42 AO Rz. 60.

[2] BFH v. 14.4.2011, IV R 8/10, BStBl II 2011, 709; BFH v. 14.4.2011, IV R 15/09, BStBl II 2011, 706; BFH v. 14.4.2011, IV R 50/08, BFH/NV 2011, 1334; BFH v. 14.4.2011, IV R 36/08, BFH/NV 2011, 1361; BFH v. 28.6.2001, IV R 40/97, BStBl II 2001, 717; ferner BFH v. 8.5.2001, IX R 10/96, BStBl II 2001, 720; BFH v. 29.2.2012, IX R 13/11, BFH/NV 2012, 1422.

[3] BFH v. 26.4.2018, IV R 33/15, BStBl II 2020, 645.

[4] BFH v. 17.1.2017, VIII R 7/13, BStBl II 2017, 700.

[5] BFH v. 7.5.2019, VIII R 29/15, BStBl II 2019, 751.