Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 42 Missbrauch von rechtlichen G ... / 1.6.4 Verhältnis zum Abkommensrecht

Rz. 25

§ 42 AO ist grundsätzlich auch auf missbräuchliche Gestaltungen zur Erlangung von Vorteilen aus DBA anwendbar.^[1] Diese können z. B. darin bestehen, dass ein an sich nicht abkommensberechtigter Stpfl. durch Einschaltung einer in einem Abkommenstaat errichteten Kapitalgesellschaft (sog. "treaty shopping") Vorteile aus dem Abkommen zu erlangen versucht.^[2] In den von Deutschland abgeschlossenen neueren DBA ist regelmäßig eine Verweisung auf spezielle nationale Missbrauchsregelungen und/oder § 42 AO vorgesehen.^[3]

Soweit das jeweilige Abkommen spezielle Missbrauchsklauseln enthält, gehen diese § 42 AO vor.^[4] Nach der Rspr. des BFH zu § 42 AO i. d. F. vor Inkrafftreten des JStG galt dieser Vorrang auch für den Fall, dass ein Sachverhalt die Voraussetzungen der in dem DBA enthaltenen Regelung nicht (vollständig) erfüllt.^[5] Ob die damit verbundene Abschirmwirkung auch gegenüber der nunmehr geltenden Fassung des § 42 AO gilt, ist offen.^[6]

[1] BFH v. 29.10.1997, I R 35/96, BStBl II 1998, 235; Drüen, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 42 AO Rz. 102; Stöber, in Gosch, AO/FGO, § 42 AO Rz. 40; Koenig/Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 42 Rz. 84.

[2] Drüen, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 42 AO Rz. 101; Stöber, in Gosch, AO/FGO, § 42 AO Rz. 39; Koenig/Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 42 Rz. 84.

[3] Drüen, in Tipke/Kruse, AO/FGO, Vor § 42 AO Rz. 42.

[4] BFH v. 19.12.2007, I R 21/07, BStBl II 2008, 619; Stöber, in Gosch, AO/FGO, § 42 AO Rz. 40.

[5] BFH v. 19.12.2007, I R 21/07, BStBl II 2008, 619.

[6] Bejahend: Stöber, in Gosch, AO/FGO, § 42 AO Rz. 40; Gosch, DStJG 36 [2013], 201, 212ff.