Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 364b Fristsetzung / 4 Belehrungspflicht (Abs. 3)

Rz. 123

§ 364b Abs. 3 AO bestimmt, dass der Einspruchsführer mit der Fristsetzung über die Rechtsfolgen nach Absatz 2 zu belehren ist.

Die Finanzbehörde hat den Einspruchsführer also darauf hinzuweisen, dass Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf der nach § 364b Abs. 1 AO von der Finanzbehörde gesetzten Frist vorgebracht werden, im Einspruchsverfahren nicht zu berücksichtigen sind, es sei denn, die Voraussetzungen des § 367 Abs. 2 Satz 2 AO für eine Änderung zum Nachteil des Klägers oder nach § 110 AO für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liegen vor.^[1]

Rz. 124

Die Belehrung hat "mit der Fristsetzung" zu erfolgen. Sie ist somit notwendiger Inhalt der Fristsetzung und kann nicht nachgeholt werden.^[2]

Rz. 125

Ohne die Belehrung über die Ausschlussfolgen ist die Fristsetzung insgesamt unwirksam und führt die Ausschlusswirkung nicht herbei. Das Gleiche gilt, wenn die Belehrung unrichtig oder unvollständig ist.^[3]

Rz. 126

Wenn die Finanzbehörde die Rechtsfolgen dennoch auslösen möchte, muss sie eine erneute Frist mit der gebotenenen Belehrung setzen.^[4]

Rz. 127

Entgegen der Auffassung von Seer^[5] ist eine Belehrung über die sich aus § 76 Abs. 3 FGO ergebende Folge der Fristsetzung für das finanzgerichtliche Verfahren nicht erforderlich.^[6]

Der BFH hat die Präklusion im Klageverfahren auch für einen Fall bejaht, in dem die Finanzbehörde "lediglich" – entsprechend der ausdrücklichen Anordnung in § 364b Abs. 3 AO auf die "Rechtsfolgen nach Absatz 2" hingewiesen hat.^[7]

Rz. 128–130 einstweilen frei

[1] So die (nicht beanstandete) Formulierung bei BFH v. 19.3.1998, V R 7/97, BFHE 185, 134, BStBl II 1998, 399; Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 364b AO Rz. 8; Szymczak, in Koch/Scholtz, AO, 5. Aufl. 1996, § 364b Rz. 17.

[2] Szymczak, in Koch/Scholtz, AO, 5. Aufl. 1996, § 364b Rz. 17.

[3] Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 364b AO Rz. 84; Bartone, in Gosch, AO/FGO, § 364b AO Rz. 97; Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 364b Rz. 39.

[4] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364b AO Rz. 31; Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 364b Rz. 39.

[5] In Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364b AO Rz. 31.

[6] FG Brandenburg v. 28.11.1996, 2 K 656/96 U, G, K, F, EFG 1997, 178; FG des Saarlandes v. 21.2.1997, 1 K 166/96, EFG 1997, 651; Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 364b Rz. 25; Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 364b AO Rz. 85; Birnbaum, in BeckOK AO, § 364b AO Rz. 52; ebenso Fu, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 76 FGO Rz. 79; Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 364b Rz. 39: "nicht erforderlich, jedoch zweckmäßig"; ebenso wohl Hardtke, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 364b AO Rz. 12: "Die Belehrung sollte auch den Hinweis auf die Möglichkeit der gerichtlichen Zurückweisung beinhalten".

[7] BFH v. 19.3.1998, V R 7/97, BFHE 185, 134, BStBl II 1998, 399.