Rn. 37
Stand: EL 158 – ET: 06/2022
Darüber, ob der ArbG oder ArbN in Anspruch genommen werden soll, hat das FA von Amts wegen zu entscheiden; der Verwaltungsbehörde steht ein Ermessensspielraum zu, BFH BStBl II 1969, 406 und st Rspr, zB BFH BStBl II 1982, 801. § 42d Abs 3 S 2 EStG räumt dem Betriebsstätten-FA ein Auswahl- und Entschließungsermessen ein. Das FA kann die Haftungs- oder Steuerschuld nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 5 AO) gegenüber jedem Gesamtschuldner festsetzen. Es kann daher auch den ArbN als Steuerschuldner in Anspruch nehmen. Dies gilt nur für die LSt. Die Veranlagung zur ESt ist dagegen eine gebundene Entscheidung und keine Ermessensentscheidung (BFH BStBl II 1985, 660). Das FA hat das ihm eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 5 AO).
- Es hat auf der ersten Stufe zu prüfen, ob es überhaupt einen Haftungsbescheid erlassen will (Entschließungsermessen).
- Auf der zweiten Stufe hat es zu entscheiden, wen es in Anspruch nehmen will (Auswahlermessen).
Die Ermessensentscheidung kann jedoch vorgeprägt sein. Bei einer vorsätzlichen Pflichtverletzung ist eine solche Vorprägung anzunehmen (BFH BStBl II 2004, 919; 2009, 478; BFH/NV 2007, 1822). Sie ist besonders gegeben bei einer Steuerstraftat (FG Ha v 18.12.2015, 2 K 281/14).
Diese Vorprägung gilt auch im Verhältnis Geschäftsführer und ArbG, so dass ohne weitere Ermessenserwägungen ein Haftungsbescheid gegen den Geschäftsführer (nach §§ 34, 69 AO) erlassen werden kann, wenn dieser vorsätzlich handelte. Soweit der Wortlaut des § 42d Abs 3 S 2 EStG die Annahme nahe legt, dass dem FA die freie Auswahl eingeräumt sein sollte, kann dies jedenfalls nur unter Berücksichtigung der Ermessensgrenzen nach § 5 AO gelten. Die nachstehend dargestellten Rspr-Grundsätze sind als Ermessensbindung zu beachten.
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