Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 2a ... / aa) Rspr des BFH

Rn. 35c

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

Von finalen Verlusten ist nach der Rspr des BFH auszugehen, wenn der StPfl nachweist, dass

• der StPfl die im Ausland rechtlich vorgesehenen Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Verlusten tatsächlich ausgeschöpft hat und
• keine anderweitige Möglichkeit besteht, die Verluste der Betriebsstätte im Ausland für zukünftige Zeiträume von ihr selbst oder von einem Dritten steuerlich zu berücksichtigen. Die Finalität wird nicht ausgeschlossen durch rein theoretisch bestehende, aus tatsächlichen Gründen aber so gut wie nicht durchführbare Möglichkeiten für eine spätere Verlustnutzung – die bei wider Erwarten dennoch später erfolgtem Abzug im Inland verfahrensrechtlich rückwirkend ggf nach § 175 Abs 1 Nr 2 AO korrigierbar seien – sowie allgemeine Missbrauchsvorbehalte (BFH vom 09.06.2010, I R 107/09, IStR 2010, 663; BFH vom 05.02.2014, I R 48/11, DStR 2014, 837; FG Ha vom 06.08.2014, 2 K 355/12, EFG 2014, 2084, Rev BFH I R 49/19 (17/16) erledigt nach Abschluss des Verfahrens "Bevola"; EuGH vom 12.06.2018, C-650/16, DStR 2018, 1353; FG D'dorf vom 28.10.2014, 6 K 50/10 K, EFG 2015, 313, rkr: künftige Nutzbarkeit von Verlusten bei abstrakt möglicher, aber nicht ersichtlicher Wiedereröffnung einer Betriebsstätte).

Nach der Rspr des BFH sind hiervon folgende Fälle erfasst:

• endgültige Aufgabe der Betriebsstätte (so auch FG He vom 04.09.2018, 4 K 385/17, DStR 2018, 2566; FG Nds vom 28.11.2019, 6 K 69/17, BeckRS 2019, 39 796, rkr, mit Anmerkung Kreft, DB 2020, 1313, unter Berufung auf EuGH vom 12.06.2018, C-650/16, DStR 2018, 1353 "Bevola" und Hervorhebung des Leistungsfähigkeitsprinzips; nicht zu beantworten in EuGH vom 22.09.2022, C-538/20 "W", DStR 2022, 1993, auf die Vorlage des Vorabentscheidungsersuchens des BFH vom 06.11.2019, I R 32/18, DStR 2020, 2354 mit Anmerkung Wacker),
• Umwandlung der Betriebsstätte in eine KapGes,
• entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung der Betriebsstätte (FG Nds vom 16.06.2011, IStR 2011, 768; bestätigt in BFH vom 05.02.2014, I R 48/11, DStR 2014, 837).

Keine finalen Verluste sollen in folgenden Fällen vorliegen:

• Der Betriebsstättenstaat lässt entweder keinen oder nur einen zeitlich begrenzten Vortrag von Verlusten zu (Ausschluss des Verlustausgleichs aus rechtlichen – und nicht tatsächlichen – Gründen; EuGH vom 07.11.2013, C-322/11 "K"; EuGH vom 23.10.2008, C-157/07, IStR 2008, 769 "Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH"; FG BdW vom 08.07.2014, 4 K 1134/12, DStRE 2015, 1293, bestätigt durch BFH vom 22.09.2015, I B 83/14, BFH/NV 2016, 375).
• Die bloße Schließung einer ausländischen Betriebstätte für sich allein soll für die Annahme finaler Betriebsstättenverluste nicht ausreichen (EuGH vom 21.02.2013, C-123/11, DStR 2013, 392 "A Oy").