Rz. 41
[Autor/Stand] Der Erschwerungsgrund der Gewerbsmäßigkeit ist ein strafschärfendes besonderes persönliches Merkmal, auf das § 28 Abs. 2 StGB Anwendung findet[2]. Wer selbst nicht gewerbsmäßig handelt, unterliegt damit gem. § 28 Abs. 2 StGB nicht der erhöhten Strafdrohung des § 373 Abs. 1 AO. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel erfordert, dass der Gehilfe selbst gewerbsmäßig gehandelt hat[3]. Dabei ist zu beachten, dass die Vorteile, die sich der gewerbsmäßig handelnde Teilnehmer durch die Einnahmequelle verschaffen will, zwar nicht von derselben Art zu sein brauchen wie die des Haupttäters, dem Teilnehmer aber in direktem Zusammenhang mit der Teilnahme und damit aus ihr selbst erwachsen müssen[4].
Ist das nicht der Fall (z.B. bei einem Angestellten eines begünstigten Unternehmens)[5], so kann er nur wegen Beihilfe zur Hinterziehung von Einfuhrabgaben nach § 370 AO oder zum (einfachen) Bannbruch bestraft werden[6].
Aus der konsequenten Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB folgt ferner, dass der gewerbsmäßig handelnde Teilnehmer selbst dann nach § 373 Abs. 1 AO bestraft werden kann, wenn beim Haupttäter keine Gewerbsmäßigkeit vorliegt[7].
Rz. 42
[Autor/Stand] Bei einer Verurteilung wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hinterziehung von Einfuhrabgaben kommt eine (nochmalige) Milderung der Strafe nach § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 StGB in Betracht, da die in § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO angesprochene Pflicht besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 1 StGB ist (s. Rz. 25).
Die steuerlichen Auskunfts-, Mitwirkungs- und Anzeigepflichten und hier speziell die Gestellungspflicht sind nach geänderter Rspr. des BGH höchstpersönlicher Natur (s. § 370 Rz. 89, 124 f. m.w.N.)[9].
Rz. 43
[Autor/Stand] Nach der BGH-Rspr. kann sich auch ein nicht anwesender Hintermann kraft Organisationsgewalt über den Transport als mittelbarer Täter wegen einer Einfuhrabgabenhinterziehung strafbar machen (s. dazu Rz. 26.1, 97 f. sowie § 370 Rz. 327 f., 1530 f.)[11].
Rz. 44
[Autor/Stand] Möglich ist auch eine sukzessive Beteiligung (Beihilfe oder Mittäterschaft) am gewerbsmäßigen Schmuggel.
Der BGH[13] stellte hierzu fest, dass im Falle des Schmuggels Unterstützungshandlungen grds. auch noch im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung Beihilfe oder mittäterschaftliches Handeln darstellen, wenn sie die erfolgreiche Beendigung des Schmuggels fördern sollen. Der Schmuggel ist aber beendet, wenn das geschmuggelte Gut in Sicherheit gebracht und (wie hier in der Lagerhalle) "zur Ruhe gekommen", d.h. seinem Bestimmungsort zugeführt worden ist[14]. Dann ist eine sukzessive Mittäterschaft nicht mehr möglich. Zudem wollten die Angeklagten nicht den bereits vollendeten Schmuggel ihrer Lieferanten fördern, sondern im reinen Eigeninteresse sich die bereits eingeschmuggelten Zigaretten verschaffen. Demnach waren die Angeklagten wegen versuchter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei zu verurteilen.
Rz. 45– 47
[Autor/Stand] Einstweilen frei.
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