Rz. 35
[Autor/Stand] Nach der Rspr. setzt der Begriff "gewerbsmäßig" nicht voraus, dass der Täter den Schmuggel berufsmäßig um des Erwerbs willen oder wie einen Beruf betreibt[2]. In nicht unbedenklicher Weise wird das Wort "gewerbsmäßig" – im subjektiven Sinne – als Absicht des Täters interpretiert, sich "durch wiederholte Begehung" eine "fortlaufende Einnahmequelle mindestens von einiger Dauer" zu verschaffen[3].
Rz. 35.1
[Autor/Stand] Umstritten ist, ob dieser allgemeine Begriff der Gewerbsmäßigkeit auf das Steuerstrafrecht übertragen werden kann, weil dem Steuerrecht im Hinblick auf den Grundsatz der Abschnittsbesteuerung die wiederholte Abgabe von Steuererklärungen immanent sei, so insbesondere im Umsatzsteuerrecht[5]. Auch in Bezug auf den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 GG werden insoweit Bedenken erhoben[6], die der BGH aber nicht geteilt hat[7]. Dagegen wird im Rahmen des § 26c UStG (s. dazu § 370 Rz. 1199.2) einschränkend gefordert, dass der Täter das Umsatzsteuersystem gezielt zur Liquiditätsabschöpfung missbraucht (s. auch § 370 Rz. 1411 f., 1414)[8]. Das dürfte aber bereits dann der Fall sein, wenn der Täter dauerhaft und nicht nur vorübergehend seiner Pflicht zur Entrichtung von Umsatzsteuer nicht nachkommen will[9].
Rz. 36
[Autor/Stand] Die Absicht des Täters muss darauf gerichtet sein, sich durch die Hinterziehung von Einfuhrabgaben oder durch Bannbruch geldwerte Vorteile zu verschaffen.
Dies kann einmal dadurch geschehen, dass der Täter die Sache erwirbt, um sie unmittelbar für sich zu behalten. Voraussetzung ist hierbei allerdings, dass er durch den Eigenerwerb Vermögensvorteile erlangt, die darin bestehen können, dass der Täter entweder notwendige Ausgaben oder sog. Luxusaufwendungen, auf die er sonst nicht verzichtet hätte, erspart[11]. Bei Genussmitteln wie Kaffee oder Zigaretten liegt die erforderliche Einsparung aber nur dann vor, wenn sich der Täter die Waren sonst auf dem legalen Markt zu einem höheren Preis verschafft und nicht darauf verzichtet hätte[12].
Zum Liquiditätsvorteil bei Verkürzung von Einfuhrumsatzsteuer s. Rz. 133.
Rz. 37
[Autor/Stand] Die Gewerbsmäßigkeit setzt eigennütziges Handeln voraus. Der Täter muss eine fortlaufende Einnahmequelle für sich selbst erstreben, zumindest aber sich (mittelbare) geldwerte Vorteile über Dritte aus den Tathandlungen versprechen (z.B. Einnahmen durch Verkauf der eingeschwärzten Ware oder aus Geldwäschehandlungen oder Ersparnisse für ein Unternehmen, an dem der Täter beteiligt ist[14], oder Bonuszahlungen[15]). Ist das nicht der Fall, kommt nur eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung gem. § 370 AO oder Beihilfe hierzu in Betracht[16]. Keine Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter keine finanzielle Beteiligung am Gewinn der strafbaren Handlungen erhält, z.B. bei einem Festgehalt[17], es sei denn, das gesamte Unternehmen ist auf die Erzielung krimineller Einkünfte angelegt.
Rz. 37.1
[Autor/Stand] Der qualifizierte Tatbestand des gewerbsmäßigen Schmuggels ist auf den Gehilfen nur anwendbar, wenn er selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Zur Problematik der Teilnahme s. Rz. 41.
Rz. 38
[Autor/Stand] Durch die Einnahmequelle müssen dem Täter keine ständigen Einkünfte erschlossen werden, es braucht sich dabei auch nicht um eine Haupteinnahmequelle zu handeln[20]. Es darf dem Täter jedoch nicht nur auf lediglich geringfügige Einnahmen ankommen. Vorausgesetzt wird vielmehr, dass die Einnahmequelle, die sich der gewerbsmäßig handelnde Täter verschaffen will, von einigem Umfang ist[21].
Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Schmuggels setzt voraus, dass die geldwerten Vorteile (d.h. die Beteiligung am Schmuggelgewinn) im Einzelnen konkret nachgewiesen werden[22].
Rz. 39
[Autor/Stand] Nicht erforderlich ist, dass der Täter mehrere Einzelhandlungen begeht. Es genügt vielmehr die Feststellung seiner Absicht, die Tat in dem erwähnten Sinne zu wiederholen. Unter den genannten Voraussetzungen kann schon eine einmalige Gesetzesverletzung ausreichen[24]. Gewerbsmäßigkeit wird also durch das subjektive Moment begründet. Das kann schon durch die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen der Fall sein[25].
Andererseits kann auch bei Begehung mehrerer Einzelhandlungen die Absicht des Täters, sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen, zweifelhaft sein (z.B. wenn der Täter von Anfang beabsichtigt, das illegale Geschäft "auffliegen" zu lassen)[26].
An der Gewerbsmäßigkeit kann es auch dann fehlen, wenn die Tatfrequenz oder die ersparten Steuern gering sind[27]. Auch die Wiederverkaufsabsicht bzgl. einer Ware lässt noch nicht den Rückschluss auf Gewerbsmäßigkeit zu[28].
Indizien für eine Gewerbsmäßigkeit sind hingegen die Bildung von Scheinfirmen, Falsifikate von Zollstempeln, Herstellen von Rechnungsformularen nicht existierender Firmen oder die Beschaffung manipulierter Zollverschlüsse[29].
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