Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 370 Steuerhinterziehung / 9. Vorenthalten von ...

Ingo Heuel, Dr. Brigitte Hilgers-Klautzsch

Rz. 1340

^{^{[Autor/Stand]}} Bei Schwarzarbeit sind bei der Berechnung der Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge nach § 266a StGB die Vorgaben des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV zu beachten. Danach ist bei illegaler Beschäftigung stets von einer Nettolohnvereinbarung auszugehen, auch wenn dies zu einem Bruttoarbeitsentgelt führen kann, das den Wert der Arbeitsleistung übersteigt (s. auch Rz. 1029.8)^{^[2]}. Diese unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen für die Hinterziehung von Lohnsteuer (s. Rz. 1325.2) und Sozialversicherungsbeiträgen hält der BGH angesichts des gesetzgeberischen Zwecks des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV^{^[3]} für legitim^{^[4]}.

Rz. 1340.1

^{^{[Autor/Stand]}}"Illegalität" i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist in objektiver Hinsicht schon dann gegeben, wenn die Verletzung der Arbeitgeberpflicht die Beschäftigung selbst betrifft oder einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr hat; als subjektives Element der "Illegalität" muss aber einschränkend der – mindestens bedingte – Vorsatz verlangt werden^{^[6]}.

Rz. 1340.2

^{^{[Autor/Stand]}} Auch gegen die Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bei Teilschwarzlohnzahlungen hat der BGH keine Bedenken^{^[8]}. In gleicher Weise könnten dann zur Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge die Teilschwarzlohnzahlungen auf ein sozialversicherungspflichtiges Bruttoentgelt hochgerechnet werden^{^[9]}.

Rz. 1340.3

^{^{[Autor/Stand]}} Zur Konkurrenz von § 266a Abs. 1 und § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB s. Rz. 1343.4. Zur Einziehung von Taterträgen bei § 266a StGB s. Rz. 1340.5^{^[11]}.

Rz. 1340.4

^{^{[Autor/Stand]}} Den Verjährungsbeginn bei § 266a StGB hat der BGH nunmehr neu bestimmt.

In st. Rspr. hatte der BGH bislang geurteilt, dass im Falle eines Vorenthaltens beziehungsweise Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB die Taten erst beendet sind, wenn die Beitragspflicht erloschen ist^{^[13]}. Das gründete auf der Einschätzung der Tatbestände als echte Unterlassungsdelikte, bei denen Vollendung und Beendigung im Regelfall zeitlich erheblich auseinanderfallen. Die h.M. bezog sich in diesem Zusammenhang auf § 25 SGB IV, was im Ergebnis eine maximale Verjährungsfrist von über 40 Jahren zur Folge hatte. Erstmals hat der 1. Strafsenat des BGH i.S.d. bisherigen Mindermeinung und entgegen der bisherigen Rechtsprechung aller Senate entschieden, dass die Verjährung für Taten nach § 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 StGB bereits mit dem Verstreichenlassen des Fälligkeitszeitpunkts der Sozialversicherungsbeiträge nach § 23 SGB IV – und nicht erst mit Erlöschen der Beitragspflicht – zu laufen beginnt^{^[14]}.

Dem sind auf den Anfragebeschluss des 1. Strafsenats^{^[15]} bei den übrigen Strafsenaten gem. § 132 Abs. 2, 3 GVG auch der 3. und 5. Strafsenat des BGH gefolgt^{^[16]}.

Gleiches gilt für den Beginn der Verfolgungsverjährung beim Bußgeldverstoß der Nichtzahlung von Mindestlohn^{^[17]}