Gestaltungsmissbrauch (§ 42 AO) in der Rechtsprechung de ... / 8. Verfahrensrecht

Eine Einkommensteuerfestsetzung, die nach § 165 AO vorläufig ergeht, weil das FA im Zeitpunkt der Festsetzung die Überschusserzielungsabsicht nicht abschließend beurteilen kann, ist später auch wegen der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs noch änderbar. Im Streitfall erstreckte sich der Umfang des Vorläufigkeitsvermerks auf die gesamten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Damit hält sich eine Änderung wegen Annahme eines angeblichen Gestaltungsmissbrauchs im Rahmen der Änderungsbefugnis.

Denn § 42 AO trifft im Ergebnis ebenso wie die Verneinung der Überschusserzielungsabsicht Sachverhalte, deren steuerliche Anerkennung versagt wird, weil sie auf dem Steuerrecht fremden, nicht anerkennenswerten Motiven beruhen. So kann einer Vielzahl von Gestaltungen schon unter Verweis auf das objektiv-teleologisch hergeleitete Merkmal der Überschusserzielungsabsicht die steuerliche Anerkennung versagt werden, so dass sich ein an sich möglicher Rückgriff auf § 42 AO erübrigt.

Diese gemeinsame Stoßrichtung der beiden Rechtsfiguren rechtfertigt es nach Auffassung des FG, sie in Bezug auf den Vorläufigkeitsvermerk als gleichwertig zu behandeln. Die Jahresfrist des § 171 Abs. 8 S. 1 AO beginnt in einem solchen Fall in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem das FA positive Kenntnis davon hat, dass es die für die Beurteilung des Gestaltungsmissbrauchs maßgeblichen Hilfstatsachen feststellen kann (Hess. FG v. 27.11.2019 – 9 K 505/18, EFG 2020, 237).