Rz. 207b
Eine Personenhandels- oder Partnerschaftsgesellschaft hat nach § 1a KStG das Recht, zur Besteuerung als Körperschaft zu optieren. Nach der ausdrücklichen Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG gilt sie für die Besteuerung als Kapitalgesellschaft. Sie besitzt damit, wenn auch nur aufgrund einer Fiktion, die Rechtsform, die für eine Organgesellschaft vorgeschrieben ist. § 17 Abs. 1 S. 1 KStG bestimmt ausdrücklich, dass auch eine andere Kapitalgesellschaft als eine AG, KGaA oder SE Organgesellschaft sein kann. Eine Ausnahme für optierende Personengesellschaften enthält die Vorschrift nicht. Problematisch ist jedoch, dass es handelsrechtlich zweifelhaft ist, ob eine Personengesellschaft einen Gewinnabführungsvertrag abschließen kann und dieser in das Handelsregister eingetragen werden kann. In der handelsrechtlichen Literatur wird der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages mit einer Personengesellschaft weitgehend für zulässig gehalten.[1] Wenn ein solcher Gewinnabführungsvertrag handelsrechtlich zulässig ist, stellt sich weiter die Frage, ob er in das Handelsregister der Personengesellschaft als beherrschter Gesellschaft eingetragen werden kann. Da dies von der zivilrechtlichen Rechtsform, nicht von der steuerlichen Fiktion einer Kapitalgesellschaft abhängt, kann die Eintragung scheitern.[2]
Das OLG München a.a.O. argumentiert, dass bei einer Personengesellschaft die Eintragung nicht notwendig sei, selbst wenn der Ergebnisabführungsvertrag eine Änderung des Gesellschaftsvertrags darstelle, da der Gesellschaftsvertrag formlos geändert werden könne, und nur wenige Daten, nicht aber der ganze Gesellschaftsvertrag, in das Handelsregister eingetragen werden müsse. Steuerlich wirft dies die Frage auf, ob ein Ergebnisabführungsvertrag und damit die Organschaft steuerlich anzuerkennen sei, wenn der Ergebnisabführungsvertrag auch ohne Eintragung in das Handelsregister zivilrechtlich wirksam sei. M.E. ist dies zu bejahen und die optierende Personengesellschaft daher als Organgesellschaft geeignet.[3]
Die Finanzverwaltung vertritt jedoch die Auffassung, dass zwingend eine Eintragung in das Handelsregister erforderlich ist,[4] und weitergehend sogar, dass eine gesetzliche Pflicht zur Eintragung bestehen muss, eine freiwillige Eintragung also nicht genügt.[5]
Die Finanzverwaltung erkennt daher eine Organschaft zu einer optierenden Personengesellschaft als Organgesellschaft nicht an.
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