Frotscher/Drüen, GewStG § 8 Hinzurechnungen / 12.1 Rechtsentwicklung

Rz. 329

§ 8 Nr. 5 GewStG regelt die Hinzurechnung von nach dem EStG bzw. KStG begünstigten Gewinnanteilen. Die Vorschrift wurde durch Gesetz v. 20.12.2001^[1] in das GewStG eingefügt. Anzuwenden war die Neuregelung erstmals für den Ez 2001 und damit teilweise rückwirkend. Das BVerfG hat die Rückwirkung als mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes unvereinbar angesehen^[2], die Nichtigkeitserklärung allerdings auf Vorabausschüttungen an Minderheitsgesellschafter beschränkt, die im Zeitraum v. 1.1.2001 bis zum 11.12.2001 verbindlich beschlossen wurden und zugeflossen sind. Weiterhin verstößt die rückwirkend ab dem 1.1.2001 geltende Hinzurechnung von Gewinnanteilen nach § 8 Nr. 5 GewStG bei Auslandsbeteiligungen, soweit die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs nach § 9 Nr. 2a, 7 GewStG nicht erfüllt sind, gegen die unionsrechtlich verbürgte Kapitalverkehrsfreiheit i. S. d. Art. 63 AEUV. Sie war deshalb im Ez 2001 nicht anzuwenden.^[3] Die Finanzverwaltung folgt dem über den entschiedenen Einzelfall hinaus nicht. Sie vertritt die Auffassung, dass nach den Grundsätzen des Beschlusses des BVerfG v. 10.10.2012^[4] eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG im Ez 2001 jedenfalls dann zulässig ist, wenn die Ausschüttung nach dem 11.12.2001 zugeflossen ist.^[5]

Rz. 330

Seit dem GewStG i. d. F. der Bekanntmachung v. 15.10.2002^[6] ergaben sich folgende Änderungen:

• Ersetzt wurde der bisherige Verweis auf § 3c EStG durch den Verweis auf 3c Abs. 2 EStG durch Gesetz v. 22.12.2003.^[7] Des Weiteren wurde der Anwendungsbereich von § 8b Abs. 5 KStG, der bis dahin nur für ausl. Beteiligungen galt, auf inl. Beteiligungen erweitert. Beide Regelungen gelten ab dem Ez 2004.
• Mit Gesetz v. 14.8.2007^[8] erfolgte eine Erweiterung des Verweises auf § 8b Abs. 5 KStG um den erstmals im Ez 2007 anzuwendenden Verweis auf § 8b Abs. 10 KStG.
• Durch Gesetz v. 25.6.2021^[9] wurde § 8 Nr. 5 S. 2 GewStG aufgehoben. Hierbei handelt es sich um eine Folgeänderung aus dem Wegfall des § 3 Nr. 41 EStG. Diese Regelung wird durch den Kürzungsbetrag nach § 11 AStG ersetzt. Geltung hat die Regelung erstmals für den Ez 2022 (§ 36 Abs. 4a GewStG).

[1] BGBl I 2001, 3858.

[2] BVerfG v. 10.10.2012, 1 BvL 6/07, BFH/NV 2013, 173.

[3] BFH v. 6.3.2013, I R 14/07, BStBl II 2015, 349, BFH/NV 2013, 1325; EuGH v. 22.1.2009, C-377/07, BStBl II 2011, 95; Niedersächsisches FG v. 25.1.2018, 6 K 145/16, EFG 2018, 1041, AZ beim BFH I R 5/18; BFH v. 23.11.2021, I R 5/18, BFH/NV 2022, 675, AZ beim EuGH C-258/22.

[4] BVerfG v. 10.10.2012, 1 BvL 6/07, BStBl II 2012, 932.

[5] Gleichlautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder v. 30.3.2015, BStBl I 2015, 260.

[6] BGBl I 2002, 4167.

[7] BGBl I 2003, 2840.

[8] BGBl I 2007, 630.

[9] BGBl I 2021, 2056.