Rz. 189
[Autor/Stand] Erbringungstatbestand. Die 2. Alternative von § 8 Abs. 1 Nr. 5 stellt die Parallele zu § 8 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b dar (vgl. Anm. 133). Während in Nr. 4 Buchst. b die Lieferung von Waren oder Gütern an den Anteilseigner ins Ausland zu schädlichen Einkünften führt, ergibt sich nunmehr die entsprechende Rechtsfolge für Dienstleistungstätigkeiten der ausländischen Gesellschaft an ihren unbeschränkt stpfl. Anteilseigner oder eine diesem nahe stehende Person. Auch insoweit stellt sich die Frage der EU-Rechtskonformität, weil die Besteuerung einer bestimmten Dienstleistung von ihrem Empfänger abhängig gemacht wird. Dies widerspricht der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV.
Rz. 190
[Autor/Stand] Dienstleistung von der ausländischen Gesellschaft. Die Dienstleistungstätigkeit muss von der ausländischen Gesellschaft an den Anteilseigner oder die nahe stehende Person erbracht werden. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich letztlich nach den individuellen Geschäftsbeziehungen. Besteht bezüglich der Dienstleistungstätigkeit ein Rechtsverhältnis, auf Grund dessen das zu versteuernde Einkommen des Anteilseigners oder der ihm nahe stehenden Person gemindert wird, so ist die Dienstleistung als gegenüber einer dieser Personen erbracht anzusehen. Umgekehrt kommt es nicht notwendigerweise darauf an, ob zivilrechtlich gesehen der Anteilseigner bzw. die nahe stehende Person die Dienstleistung zu fordern berechtigt sind, auch wenn eine entsprechende Gläubigerstellung in aller Regel zu einer Minderung des zu versteuernden Einkommens der genannten Personen führen wird.[3] Bedient sich die ausländische Gesellschaft bei der Erbringung der Dienstleistung eines Erfüllungsgehilfen, so berührt dies die Anwendung von § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b nicht. Schuldet dagegen ein anderer In- oder Ausländer die Dienstleistung und tritt die ausländische Gesellschaft nur vermittelnd auf, so sind die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b nicht erfüllt.
Rz. 191
[Autor/Stand] Dienstleistungsempfänger. Die Dienstleistung muss an den Anteilseigner oder eine ihm nahe stehende Person erbracht werden. Dies ist der Fall, wenn der Anteilseigner oder die ihm nahe stehende Person als Gläubiger der Dienstleistungsforderung auftritt. Erbringt deshalb die ausländische Gesellschaft die Dienstleistung auf Weisung ihres Anteilseigners einem Dritten, so sind die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b erfüllt, wenn Rechtsbeziehungen nur zwischen dem Anteilseigner und dem Dritten einerseits und dem Anteilseigner und der ausländischen Gesellschaft andererseits bestehen. Tritt dagegen der Anteilseigner nur vermittelnd zwischen dem Dritten und der ausländischen Gesellschaft auf und knüpfen beide unmittelbare Rechtsbeziehungen zueinander, so ist tatbestandsmäßig keine Dienstleistung gegenüber dem Anteilseigner gegeben.
Rz. 192
[Autor/Stand] Unbeschränkte Steuerpflicht des Anteilseigners. Der als Dienstleistungsempfänger auftretende Anteilseigner muss unbeschränkt stpfl. sein (vgl. Anm. 185). Die dem Anteilseigner nahe stehende Person muss – bei wörtlicher Gesetzesauslegung – eine solche sein, die mit ihren Einkünften aus der von ihr beigetragenen Leistung im Inland stpfl. ist. Es bedarf keiner Ausführungen, dass diese Regelung widersinnig ist und vom Gesetzgeber kaum so gemeint sein kann. Gedacht ist offensichtlich daran, dass die nahe stehende Person die Dienstleistung im Rahmen einer im Inland steuerbaren und nicht steuerbefreiten Tätigkeit empfängt.[6] Der Zusatz "solche" nahe stehende Person macht jedenfalls deutlich, dass nicht jede nahe stehende Person als Dienstleistungsempfänger in Betracht gezogen werden kann (vgl. Anm. 135). Durch Urteil v. 29.8.1984[7] hat der BFH diese Auslegung im Grundsatz als richtig bestätigt, auch wenn er ausdrücklich offen gelassen hat, ob es nicht ausreicht, wenn man die Verweisung des § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b auf § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a so versteht, dass schädliche Zwischeneinkünfte schon dann vorliegen, wenn die nahe stehende Person im Geltungsbereich des AStG persönlich stpfl. ist.
Rz. 193
[Autor/Stand] Zu erbringende Dienstleistung. Es muss sich schließlich um eine zu erbringende Dienstleistung handeln. Soweit die Dienstleistung unselbständiger Teil einer anderen Tätigkeit ist, kommt § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b nicht zur Anwendung (vgl. Anm. 31 ff.). Nicht erforderlich ist, dass die Dienstleistung im Inland erbracht wird. Eine im Ausland erbrachte Dienstleistung erfüllt den Hinzurechnungsbesteuerungstatbestand in gleicher Weise.
Rz. 194
[Autor/Stand] Person i.S. des § 2 als Dienstleistungsempfänger. Dienstleistungen der ausländischen Gesellschaft an einen Anteilseigner, der Person i.S. von § 2 ist, erfüllen nicht die Voraussetzungen von § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b. Dazu wird auf Anm. 188 Bezug genommen.
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