Rz. 146
[Autor/Stand] Zwingende Einbeziehung in den Anwendungsbereich des § 4j EStG. Die Überlassung von Marken unterfällt stets dem Anwendungsbereich des § 4j EStG. Mithin ist es unmaßgeblich, ob der ausländische Ansässigkeitsstaat des (Lizenz-)Gläubigers den Nexus-Ansatz der OECD umgesetzt hat bzw. umgesetzt haben wird.[2]
Rz. 147
[Autor/Stand] Diesbezügliche Hintergründe. Dieses Verständnis kommt in dem in § 4j Abs. 1 Satz 4 EStG normierten Verweis auf den Nexus-Ansatz gemäß Kapitel 4 des BEPS Abschlussberichts zu Aktionspunkt 5[4] zum Ausdruck. Dieser schließt angesichts des politischen Konsens innerhalb der OECD, wonach die Schaffung von Marken nicht gleich förderungswürdig ist wie die Schaffung von sonstigem IP, Marken grundsätzlich vom Nexus-Ansatz aus.[5] Dies basiert vordergründig auf der Annahme, dass Marken nicht zentral, sondern erst durch das Tätigwerden verschiedener Einheiten entstehen.[6] Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass ein entsprechendes Verständnis auf nationaler Ebene bereits im Regierungsentwurf zu § 4j Abs. 1 Satz 6 EStG-E zum Ausdruck kam. Hierin hieß es: "Satz 4 (d.h. kein Abzugsverbot bei Einhaltung des Nexus-Ansatzes) ist nicht anzuwenden, soweit die Präferenzregelung Einnahmen aus der Überlassung von Rechten begünstigt, die nach deutschem Recht unter das Markengesetz fallen würden". Davon, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 4j Abs. 1 Satz 4 EStG eine inhaltliche Änderung gegenüber § 4j Abs. 1 Satz 6 i.d.F. des Regierungsentwurfs vornehmen wollte, kann keine Rede sein. Vielmehr war Zweck des Verweises auf den Nexus-Ansatz der OECD einer Interpretation der Norm durch die deutsche Rechtsprechung und Verwaltung vorzubeugen, die womöglich von der gesetzgeberisch intendierten OECD-Auslegung (auch) bezüglich Marken abweicht.[7]
Rz. 148
[Autor/Stand] Kritik. Die in § 4j Abs. 1 Satz 4 EStG solcherart verankerte Unterscheidung zwischen marketingbezogenem IP und übrigem IP ist willkürlich. So ist nicht ersichtlich, warum die Entwicklung von Marken generell nicht steuerlich begünstigt werden darf, selbst wenn dies die wesentliche Geschäftstätigkeit des Lizenzgebers bildet. Es sind keine nachvollziehbaren Gründe erkennbar, weshalb Ausgaben für die Forschung und Entwicklung von Patenten einen validen Indikator für eine wirtschaftliche Geschäftstätigkeit bilden sollen, wohingegen dieser Wertung im Hinblick auf Ausgaben für die Schaffung von marketingbezogenen Rechten keine Aussagekraft zukommen soll.[9]
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