Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 12.7.4 Entsprechende Anwendung der S 1 bis 6 des § 8b Abs 10 KStG

Tz. 439

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Liegen die Voraussetzungen des § 8b Abs 10 S 7 KStG vor, sind die S 1 bis 6 des § 8b Abs 10 KStG entspr anzuwenden.

Fraglich ist, ob insbesondere die folgenden Voraussetzungen der S 1 bis 6 des § 8b Abs 10 KStG auf der Ebene der Pers-Ges oder der Ebene der MU-Kö zu prüfen sind:

1. Auf die Anteile ist bei der Verleiherin § 8b Abs 4, 7 und 8 KStG anzuwenden oder die Freistellung nach § 8b Abs 1 und 2 KStG kommt aus anderen Gründen nicht zur Anwendung bzw vergleichbare ausl Vorschriften sind nicht anzuwenden;
2. auf die Anteile sind bei der Entleiherin die Abs 4, 7 und 8 des § 8b KStG nicht anzuwenden und
3. die Entleiherin hat diese oder gleichartige Anteile zurückzugeben.

Eine Prüfung der Voraussetzungen ist sowohl auf der Ebene der MU-Kö als auch auf der Ebene der Pers-Ges möglich, da die Pers-Ges im Hinblick auf § 8b KStG als transparent behandelt wird (s § 8b Abs 6 KStG, s Tz 325ff). Auswirkungen können sich hinsichtlich der Frage ergeben, ob es sich bei einer überlassenden Pers-Ges (Pers-Ges als Verleiherin, s Tz 438) um Anteile iSd § 8b Abs 4, 7 oder 8 KStG handelt. In den Fällen des § 8b Abs 4 KStG (Streubesitzanteile) werden die Anteile stets der MU-Kö zugerechnet (s Tz 294ff). Ist eine Kö, die als Institut oder Finanzunternehmen iSd § 8b Abs 7 KStG zu qualifizieren ist, an einer Pers-Ges beteiligt, die kein Institut darstellt, ist uE § 8b Abs 7 KStG auf die von der Pers-Ges gehaltenen Anteile nicht anzuwenden (s Tz 350). Entspr gilt in den Fällen des § 8b Abs 8 KStG. Die Fiktion in § 8b Abs 10 S 7 KStG, wonach die Anteile als an oder von der MU-Kö überlassen gelten, spricht dafür, die oa Voraussetzungen auf der Ebene der MU-Kö zu prüfen. Der Sinn und Zweck der Regelung Umgehungsgestaltungen zu verhindern, spricht uE dafür, die Voraussetzungen auf der Ebene der Pers-Ges zu prüfen. Denn wenn die Pers-Ges (und damit auch die an ihr beteiligte MU-Kö) nicht stpfl, sondern stfreie Dividenden aus den überlassenen Anteilen erzielt, tritt der von dem Ges-Geber als missbräuchlich eingestufte Effekt (s Tz 403ff) nicht ein. UE ist der Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu folgen, so dass die Voraussetzungen des § 8b Abs 7 und 8 KStG auf der Ebene der Pers-Ges zu prüfen sind. GlA s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 664) und wohl auch s Häuselmann (DStR 2007, 1379, 1381). In den Fällen des § 8b Abs 4 KStG macht nur eine Prüfung auf der Ebene der MU-Kö Sinn.