Mitwirkung ehrenamtlicher Richterinnen/Richter an der Beschlussfassung?: Den Beschluss fasst der Spruchkörper, der auch zur Entscheidung in der Sache berufen ist, wobei umstritten ist, ob die ehrenamtlichen Richterinnen und Richter an der Beschlussfassung mitzuwirken haben. Nach der Grundregel des § 5 Abs. 3 S. 1 FGO entscheidet der Senat in der Besetzung mit drei Richter*innen und zwei ehrenamtlichen Richter*innen. Nach § 5 Abs. 3 S. 2 FGO wirken die Ehrenamtlichen bei "Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung" sowie bei Gerichtsbescheiden nicht mit. Ausgehend hiervon wird eine Mitwirkung der Ehrenamtlichen bei der Beschlussfassung über die Wiedereröffnung teilweise für erforderlich gehalten. Hierfür wird angeführt, es liege kein Beschluss außerhalb der mündlichen Verhandlung vor, da noch kein wirksames Urteil vorliege und das Stadium der Beratung unter Mitwirkung der Ehrenamtlichen noch nicht abgeschlossen sei. Das Beratungsergebnis sei zu diesem Zeitpunkt ein bloßes Internum, das – dies dürfte unstreitig sein – nur unter Mitwirkung der Ehrenamtlichen geändert werden könne. Da der in Rede stehende Beschluss gerade die Frage betreffe, ob das Beratungsergebnis Bestand habe und das Stadium des bloßen Internums verlasse oder nicht, könne auch dieser nur in der vollen Besetzung gefasst werden (FG Sa.-Anh. v. 29.1.2014 – 3 K 1223/11, juris, rkr., Rz. 52 ff.; Wendl in Gosch, AO/FGO, § 93 FGO Rz. 112 [6/2017][6]). Es sei mit dem Grundsatz des gesetzlichen Richters nicht vereinbar, wenn über den Bestand des vom vollbesetzten Senat gefällten Urteils eine andere Richterbank entscheide (FG Münster v. 29.9.2012 – 9 K 2546/11 G,F, EFG 2013, 64 Rz. 16; in diese Richtung auch Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 93 FGO Rz. 11 [2/2019][7]). Ein anderes Ergebnis widerspreche auch dem Umstand, dass im Falle der Wiedereröffnung dieselben Ehrenamtlichen an der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung mitzuwirken hätten (FG Münster v. 29.9.2012 – 9 K 2546/11 G,F, EFG 2013, 64 Rz. 15; FG Sa.-Anh. v. 29.1.2014 – 3 K 1223/11, juris, rkr., Rz. 52 ff.).
Überzeugender erscheint die auch vom BFH vertretene Gegenauffassung (BFH v. 28.2.1996 – II R 61/95, BStBl. II 1996, 318 Rz. 18; v. 23.10.2003 – V R 24/00, BStBl. II 2004, 89 Rz. 21; v. 7.10.2005 – II B 94/04, BFH/NV 2006, 323 Rz. 15). Der Beschluss über die Wiedereröffnung ist eine von der mündlichen Verhandlung zu trennende, eigenständige Entscheidung, die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung und daher i.S.d. § 5 Abs. 3 S. 2 FGO "außerhalb" ergeht (BFH v. 28.2.1996 – II R 61/95, BStBl. II 1996, 318, Rz. 18; FG Düsseldorf v. 28.7.1995 – 11 K 195/90 E, EFG 1995, 1069; Herbert in Gräber, 9. Aufl. 2019, § 93 FGO Rz. 12; Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 93 FGO Rz. 55 [7/2013]). Der Umstand, dass noch kein finales Urteil ergangen ist, ändert nichts daran, dass die mündliche Verhandlung geschlossen ist. Man mag der erstgenannten Auffassung zugeben, dass – allerdings nur im Falle der Ablehnung der Wiedereröffnung – den Ehrenamtlichen die Möglichkeit genommen wird, über den Bestand des Urteils unter Berücksichtigung des neuen Vortrags mitzuentscheiden. Dies entspricht indes der gesetzlichen Konzeption, die insb. in § 93 Abs. 3 FGO keine von § 5 Abs. 3 S. 2 FGO abweichende Regelung vorsieht.
Wird wiedereröffnet, so hat der Senat die mündliche Verhandlung nach der Rspr. des BFH in der gleichen Besetzung fortzuführen (BFH v. 12.1.1994 – VIII R 44/93, BFH/NV 1994, 495, Rz. 14 ff.; v. 15.7.2005 – I B 19/05, BFH/NV 2006, 68 Rz. 8; auch dies ist indes umstritten, vgl. etwa Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 93 FGO Rz. 12 [2/2019] m.w.N.). Anders als im Falle einer Vertagung (vgl. BFH v. 15.7.2005 – I B 19/05, BFH/NV 2006, 68 Rz. 7 m.w.N.) sind also grundsätzlich dieselben ehrenamtlichen Richterinnen und Richter zu beteiligen.
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