Gesetzestext
(1) 1Bevor der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 berechtigt ist, an einen Dritten veräußert, hat er dem absonderungsberechtigten Gläubiger mitzuteilen, auf welche Weise der Gegenstand veräußert werden soll. 2Er hat dem Gläubiger Gelegenheit zu geben, binnen einer Woche auf eine andere, für den Gläubiger günstigere Möglichkeit der Verwertung des Gegenstands hinzuweisen.
(2) Erfolgt ein solcher Hinweis innerhalb der Wochenfrist oder rechtzeitig vor der Veräußerung, so hat der Verwalter die vom Gläubiger genannte Verwertungsmöglichkeit wahrzunehmen oder den Gläubiger so zu stellen, wie wenn er sie wahrgenommen hätte.
(3) 1Die andere Verwertungsmöglichkeit kann auch darin bestehen, daß der Gläubiger den Gegenstand selbst übernimmt. 2Günstiger ist eine Verwertungsmöglichkeit auch dann, wenn Kosten eingespart werden.
1. Normzweck und erfasste Veräußerungsgeschäfte
Rn 1
§ 168 statuiert die Pflicht des Insolvenzverwalters, dem absonderungsberechtigten Gläubiger die von ihm angestrebte Verwertungsform mitzuteilen. Es soll verhindert werden, dass dem betroffenen Gläubiger aufgrund des Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters nach § 166 dadurch Nachteile entstehen, dass dieser günstige Verwertungsmöglichkeiten des Gläubigers ungenutzt lässt.[1]
Weiterhin soll durch die Mitteilungspflicht des Verwalters Streit über die optimale Verwertung vermieden werden.[2]
Rn 2
Die Mitteilungspflicht nach § 168 Abs. 1 Satz 1 besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes dann, wenn der Verwalter Gegenstände, zu deren Verwertung er gemäß § 166 berechtigt ist, an einen Dritten veräußern will. Dritter i.S. der Vorschrift ist dabei auch einer von mehreren Absonderungsberechtigten.
Davon erfasst sind jedenfalls rechtsgeschäftliche Veräußerungen von Sachen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass eine Mitteilungspflicht auch dann besteht, wenn der Verwalter die Sache im Wege der öffentlichen Versteigerung verwertet.[3]
Rn 3
Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung[4] besteht eine Mitteilungspflicht aber dann nicht, wenn die Verwertung in Form der Vermischung, Verbindung oder Verarbeitung erfolgen soll.
§ 168 enthält nämlich keine dem § 172 Abs. 2 entsprechende Regelung. Die Mitteilungspflicht in § 168 soll dem Gläubiger eine Möglichkeit geben, den Schaden abzuwenden, den er bei der durch den Verwalter gewählten Verwertungsform erleiden würde. Die in § 172 Abs. 2 geregelte Situation ist aber eine andere.[5] Dort ist der Verwalter zur Verbindung etc. überhaupt nur dann berechtigt, wenn das Sicherungsinteresse des Gläubigers gewahrt bleibt. Wird das Sicherungsinteresse hingegen beeinträchtigt, ist die Verwertung bereits unberechtigt und kann zu einem Ersatzabsonderungsrecht oder auch zu Schadensersatzansprüchen des absonderungsberechtigten Gläubigers gegen den Verwalter nach § 60 führen.[6]
Rn 4
Die Mitteilungspflicht erlischt ausnahmsweise, wenn der Gläubiger sein eigenes Verwertungsrecht nach § 173 Abs. 2 Satz 2 verloren hat oder wenn ein Notverkauf verderblicher Waren vorzunehmen ist.[7]
Rn 5
Der Wortlaut erfasst nur die Veräußerung von Gegenständen an Dritte. Problematisch ist daher, ob auch die Verwertung von Forderungen die Mitteilungspflicht auslöst.
Die vollständige Einziehung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung lässt keinen Raum für eine günstigere Verwertung.[8] Hier bedarf daher das Bestehen einer Miteilungspflicht von vornherein keiner Erörterung.
Rn 6
Anders ist dies aber dann zu beurteilen, wenn der Insolvenzverwalter die Forderung nicht zu einhundert Prozent verwirklichen kann, etwa weil der Drittschuldner Gewährleistungsrechte geltend macht, mit einer Gegenforderung aufrechnet oder ein Vergleich[9] mit dem Drittschuldner angezeigt ist.[10]
Diese Auslegung lässt sich mit dem Wortlaut des § 168 auch vereinbaren. Dort ist gerade nicht von der Veräußerung "beweglicher Sachen", sondern von Gegenständen die Rede. Auch § 166 Abs. 3 Nr. 2, 3 enthält die allgemeine Formulierung "Gegenstände".[11] Davon sind aber unstreitig auch Forderungen erfasst, die für bestimmte Netting-Transaktionen zur Sicherheit abgetreten wurden (vgl. § 166 Rn. 35, 36).
Rn 7
In solchen Fällen wird es im Übrigen nicht selten vorkommen, dass der absonderungsberechtigte Gläubiger die Forderung entsprechend § 168 Abs. 3 Satz 1 (dazu unten Rn. 25 ff.) selbst gegen Zahlung der Kostenpauschale (§ 170 Abs. 2) zur weiteren Verwertung übernimmt, z.B. wenn er sich durch eine Aufrechnung gegen eine eigene bei dem Drittschuldner bestehende Verbindlichkeit befriedigen kann.
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