BFH Urteil vom 15.03.1994 - X R 38/92 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zur gewerblichen Betätigung eines Kursmaklers bzw. Kursmakler-Stellvertreters

Leitsatz (NV)

Ein Kursmakler bzw. Kursmakler-Stellvertreter ist auch insoweit gewerblich tätig, als er - getrennt von seinem börsenbezogenen Gewerbe - Wertpapiergeschäfte mit spekulativem Einschlag von großem Volumen und unter der Inanspruchnahme von Kredit tätigt.

Normenkette

EStG § 15

Verfahrensgang

Hessisches FG

Tatbestand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) war seit 1973 bei einem Kursmakler als Kursmaklergehilfe (Arbeitnehmer) angestellt. Seit 1976 war er auch Kursmakler-Stellvertreter. In dieser Eigenschaft vertrat er abwesende Kursmakler und wirkte bei der amtlichen Kursfestsetzung mit. Er handelte dabei im Namen und für Rechnung des vertretenen Kursmaklers und erhielt als Vergütung einen Anteil an den während seiner Tätigkeit verdienten Courtagen. Im Zusammenhang mit der Kursmakler-Stellvertretertätigkeit führte er auch Wertpapiergeschäfte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durch (in den Streitjahren jährlich 150 bis 190), die nach den Börsenusancen nicht über das Konto des von ihm vertretenen Kursmaklers, sondern über ein eigenes Konto bei der ...-AG abgewickelt wurden.

Der Kläger sah seine Tätigkeit als Kursmakler-Stellvertreter (einschließlich der Wertpapiergeschäfte auf eigene Rechnung) als Gewerbebetrieb an (Gewinnermittlung ab 1. Januar 1977 durch Betriebsvermögensvergleich nach § 5 des Einkommensteuergesetzes - EStG -). Daneben tätigte er Wertpapierkäufe und -verkäufe in festverzinslichen Wertpapieren öffentlich-rechtlicher Anleihegeber über die M-Bank und - dies nur 1978 - über die H-Bank. Die Zahl der Käufe und Verkäufe betrug jährlich etwa 12. Die Käufe wurden weitgehend mit Krediten finanziert. Die Kreditstände betrugen jeweils zum 31. Dezember 946704 DM (1976), 976130 DM (1977), 510821 DM (1978) und 721272 DM (1979). Später bestanden Guthaben (31. Dezember 1980 181894 DM, 31. Dezember 1981 97512 DM). Der Kläger nimmt insoweit eine Vermögensverwaltung an. Die Zinserträge erklärte er als Einkünfte aus Kapitalvermögen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) ging nach einer Außenprüfung davon aus, die über die M-Bank und H-Bank getätigten Wertpapiergeschäfte seien dem Gewerbebetrieb des Klägers zuzurechnen.

Hinzu kamen die bisher als Einkünfte aus Kapitalvermögen erklärten Wertpapiererträge.

Es ergingen entsprechende vorbehaltlose Einkommensteuerbescheide für 1977 bis 1981. Die Einsprüche, die das FA zur gemeinsamen Entscheidung zusammenfaßte, blieben erfolglos.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Sein Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1992, 456 veröffentlicht. Gegenstand des Verfahrens waren die in einigen Punkten für vorläufig erklärten Bescheide vom 5. Februar 1992.

Der Kläger macht mit der Revision geltend: Er habe nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen. Anders als im Falle des Urteils des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 6. März 1991 X R 39/88 (BFHE 164, 53, BStBl II1991, 631) habe er mit den Käufern und Verkäufern nicht verhandelt. Seine Tätigkeit habe sich darauf beschränkt, den Kundenberatern der M-Bank und H-Bank Aufträge zu erteilen. Er habe auch nicht den Bereich der privaten Vermögensverwaltung verlassen. Monatlich habe nur etwa ein An- und Verkauf stattgefunden. Er habe ausschließlich festverzinsliche Wertpapiere der öffentlichen Hand erworben. Informationen über diesen Markt, der von Kleinanlegern und Sparern bevorzugt werde, fänden sich in der Presse und in Bankberichten. Er sei auch Empfehlungen des Kundenberaters der M-Bank gefolgt. Seine beruflichen Kenntnisse seien zwar hilfreich, aber nicht ausschlaggebend gewesen. Er habe zur Alterssicherung ein Wertpapierdepot mit festverzinslichen Wertpapieren (Bestand ca. 1 Mio DM) aufbauen wollen. Die Kreditaufnahme sei kontinuierlich verringert worden.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Das FG hat zu Recht die Wertpapiergeschäfte des Klägers über die M-Bank bzw. die H-Bank als gewerblich (§ 15 EStG) beurteilt.

1. Der Kläger vertrat in den Streitjahren als Kursmakler-Stellvertreter Kursmakler während deren Abwesenheit infolge Urlaubs oder Krankheit (§ 17 Abs. 3 und 4 der Maklerordnung für die Kursmakler vom 2. März 1962 - Maklerordnung -; abgedruckt bei Schwark, Börsengesetz, 1976, Anhang III 4). Kursmakler-Stellvertreter haben während der Dauer der Vertretung die Rechte und Pflichten eines Kursmaklers (§ 17 Abs. 5 Satz 2 der Maklerordnung). Der Kläger ist insoweit einem Kursmakler gleichzustellen.

Kursmakler haben zwei Aufgaben (Bremer, Grundzüge des deutschen und ausländischen Börsenrechts, 1969, S. 86f.; Schwark, a.a.O., § 30 Anm. 2, 3; Mülhausen, Wertpapier-Mitteilungen - WM - 1983, 434). Sie stellen unter Aufsicht der Kursmaklerkammer amtlich die Börsenpreise fest (§ 29 Abs. 1 Satz 2 des Börsengesetzes - BörsG -) und stehen insoweit in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Als Vermittler von Börsengeschäften sind sie ferner Handelsmakler und Vollkaufleute i.S. des § 1 Abs. 2 Nr. 7, § 93 des Handelsgesetzbuches (HGB). Sie sind verpflichtet, Börsengeschäfte für Wertpapiere zu vermitteln, bei deren amtlicher Börsenpreisfestsetzung sie mitwirken (§ 32 Abs. 1 BörsG).

Soweit dies zur Ausführung der ihnen erteilten Aufträge nötig ist, dürfen Kursmakler auch Eigengeschäfte oder Aufgabegeschäfte übernehmen (§ 32 Abs. 2 BörsG). Bei den letzteren wird die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten; sie werden börsenrechtlich wie Eigengeschäfte behandelt, weil der Kursmakler nach Maßgabe des § 95 HGB auf Erfüllung haftet (Schwark, a.a.O., § 30 Anm. 9; Mülhausen, a.a.O., S. 435). Die Eigen- und Aufgabegeschäfte des § 32 Abs. 2 BörsG dienen dem Zweck, Angebot und Nachfrage auszugleichen, beispielsweise durch einen Spitzenausgleich bei Verkaufs- oder Kaufüberhängen. Sie ermöglichen letztlich die Festsetzung des Börsenpreises, der gemäß § 29 Abs. 3 BörsG der wirklichen Geschäftslage des Verkehrs an der Börse entspricht (Bremer, a.a.O., S. 95f.; Schwark, a.a.O., § 32 Anm. 5, 6). Daneben darf der Kursmakler - zumindest außerhalb der Börsenzeiten (s. § 32 Abs. 1 Satz 2 BörsG n.F.) - auch in ihm nicht zugewiesenen Wertpapieren wie ein freier Makler Börsengeschäfte vermitteln oder Eigengeschäfte tätigen (Schwark, a.a.O., § 32 Anm. 7; Mülhausen, a.a.O., S. 435, 442f.).

Der Kläger hat vor dem FG seine unstreitig gewerbliche Betätigung in Übereinstimmung mit der dargestellten Rechtslage geschildert. Danach tätigte er an jedem Stellvertretertag Eigengeschäfte, um z.B. ungerade Geldbeträge glatt abzurechnen und so die Kursfindung zu erleichtern. Außerhalb seiner Stellvertretertätigkeit hat er zwar an der Börse nicht tätig werden dürfen. Sein Arbeitgeber-Kursmakler hatte ihm jedoch die Möglichkeit eingeräumt, in dessen Namen Geschäfte abzuwickeln, an deren Erträgen ihm ein fester Anteil zustand. Der Kläger bemühte sich nach seinen Angaben daraufhin, im ganzen Bundesgebiet entsprechende Geschäftskontakte zu knüpfen und ... auf diese Weise im außerbörslichen Handel auch im erheblichen Umfang Geschäfte zu tätigen.

Hieraus ergibt sich, daß der Kläger im großen Ausmaß Börsengeschäfte auf eigene Rechnung abwickelte. Die Jahresabschlüsse der Streitjahre bestätigen diesen Befund. Die Bilanzen weisen hohe Wertpapierbestände auf. Die Erträge bestehen zur Hauptsache aus Gewinnen aus Wertpapiergeschäften; die Erlöse aus Vertretungen treten demgegenüber zurück.

2. Der Kläger kann sich schon wegen dieses Ausmaßes der Eigengeschäfte im unstreitig gewerblichen Bereich nicht auf das BFH-Urteil vom 11. Juli 1968 IV 139/63 (BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775) berufen. Der amtlich notierende Makler dieses BFH-Urteils hatte 1952 bis 1956 Wertpapier lediglich vermittelt. An- und Verkäufe von Wertpapieren auf eigene Rechnung waren ihm untersagt. Der IV.Senat des BFH folgte der Auffassung des Maklers, daß die ab 1952 getätigten Wertpapiergeschäfte auf eigene Rechnung Privatgeschäfte waren, u.a. auch deswegen, weil diese Geschäfte als Eigengeschäfte von den andersartigen gewerblichen Vermittlungsgeschäften abgrenzbar waren. Auf diese Unterscheidung haben später der III.Senat (Urteil vom 21. Mai 1976 III R 10/74, BFHE 119, 177, 180, BStBl II 1976, 588) und der I.Senat (Urteil vom 19. Januar 1977 I R 10/74, BFHE 121, 199, 203, BStBl II 1977, 287) abgestellt, als sie hinsichtlich privater Wertpapiergeschäfte einen Privatbankier nicht mit dem Börsenmakler in BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775 für vergleichbar hielten.

In den Streitjahren hatte sich die Situation gegenüber der vom BFH für die 50er Jahre angenommenen Lage verändert. Es hat sich inzwischen die allgemeine Praxis herausgebildet, daß Kursmakler, abgesehen von den Sachverhalten des § 32 Abs. 2 BörsG, jedenfalls außerhalb der Börsenzeiten Wertpapiergeschäfte auf eigene Rechnung tätigen können (vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, Börse und Börsenmaklerprüfung, 1990, insbesondere Schwark, S. 26f. und Diederich, S. 43 bis 45, 123; ferner BTDrucks 11/4177 S. 11, 15f.).

3. Hieraus folgt, daß ein Kursmakler bzw. Kursmakler-Stellvertreter und ein Bankier hinsichtlich vorgeblich privater Wertpapiergeschäfte gleichzubehandeln sind. Beide haben besondere Kenntnisse und Fähigkeiten im Wertpapierhandel. Sie handeln auch gewerblich mit Wertpapieren. Wollen sie ein privates Wertpapiervermögen aufbauen, müssen sie dieses zunächst eindeutig vom Betriebsvermögen getrennt halten.

Diesem Erfordernis ist der Kläger nach den Feststellungen des FG gerecht geworden. Die von ihm als privat angesehenen Wertpapiergeschäfte wurden außerhalb der Buchführung belassen und über die M-Bank bzw. die H-Bank abgewickelt, während die anderen Wertpapiergeschäfte über ...-AG liefen.

Die eindeutige Trennung der beiden Bereiche schließt jedoch nicht aus, daß die als privat behandelten Wertpapiergeschäfte notwendigerweise dem gewerblichen Wertpapierhandel zuzuordnen sind. Die Rechtsprechung hat für die Zuordnung Grund- sätze aufgestellt.

Es ist zwar davon auszugehen, daß ein gewerblicher Wertpapierhändler (Bankier, Börsenmakler) auch private Wertpapiergeschäfte tätigen kann. Zu jedem größeren (Privat-)Vermögen gehören Wertpapiere, deren ordnungsgemäße Verwaltung An- und Verkäufe mit sich bringt. Dabei können auch Kursgewinne angestrebt und realisiert werden. Dem Steuerpflichtigen ist nicht verwehrt, seine beruflichen Erfahrungen, Kenntnisse und Verbindungen bei der Verwaltung seines privaten Wertpapiervermögens einzusehen. Eine bloße Vermögensanlage ist jedoch zu verneinen, wenn die Anlagetätigkeit dem Bild eines Wertpapierhandels mit spekulativem Einschlag entspricht. Hierfür sprechen ein häufiger und kurzfristiger Umschlag der Wertpapiere, hohe Umsatzzahlen, die Verwendung von betrieblichen Mitteln für die Ankäufe oder deren Kreditfinanzierung, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation (BFH-Urteile vom 15. Februar 1966 I 95/63, BFHE 85, 171, BStBl III 1966, 274; in BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775; in BFHE 121, 199, BStBl II 1977, 287; vom 4. März 1980 VIII R 150/76, BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389; vom 31. Juli 1990 I R 173/83, BFHE 162, 236, BStBl II 1991, 66; in BFHE 164, 53, BStBl II 1991, 631; vom 9. Oktober 1992 III R 9/89, BFH/NV 1994, 80; Abschn. 137 Abs. 6 der Einkommensteuer-Richtlinien - EStR -; s. bereits Urteile des Reichsfinanzhofs - RFH - vom 4. Dezember 1929 VI A 1843/29, RStBl 1930, 345; vom 13. November 1930 VI A 844/30, RStBl 1931, 110; vom 4. Mai 1932 III A 30/32, RStBl 1932, 662; vom 20. Dezember 1939 VI 314/39, RStBl 1940, 305).

4. Danach konnte das FG zu dem Ergebnis kommen, daß der Kläger auch hinsichtlich der M-Bank und der H-Bank getätigten Wertpapiergeschäfte gewerblich handelte. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Wertpapiergeschäfte, für sich genommen, die Voraussetzungen eines Gewerbebetriebs erfüllen. Sie sind jedenfalls der branchengleichen gewerblichen Kursmakler-Stellvertretertätigkeit des Klägers zuzuordnen. Der Kläger betätigte sich in beiden Bereichen wie ein Wertpapierhändler.

Zu Recht hat das FG angenommen, daß der Kläger spekulativ vorgegangen ist. Nach den Feststellungen des FG kaufte er zwar nur etwa einmal monatlich Wertpapiere. Er veräußerte diese jedoch bereits nach kurzer Zeit; die Besitzzeiten betrugen zwischen einem Tag und mehreren Monaten, etwa die Hälfte der Geschäfte wurde innerhalb eines Monats abgewickelt. Den Aufstellungen des Betriebsprüfers läßt sich ergänzend entnehmen, daß die längste Besitzzeit 123 Tage betrug. Die Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 1b EStG wurde sonach in keinem Fall überschritten. Unbeschadet dessen, daß das Einhalten der Spekulationsfrist nicht als absolutes Merkmal der Gewerblichkeit angesehen werden kann (so noch RFH in RStBl 1940, 305), ist doch in dem verhältnismäßig kurz aufeinanderfolgenden spekulativen An- und Verkauf von Wertpapieren, der in der Absicht der Gewinnerzielung durch Ausnutzung von Kursschwankungen erfolgt, ein Anzeichen für die Zugehörigkeit dieser Geschäfte zum betrieblichen Bereich zu sehen (BFHE 85, 171, 177, BStBl III 1966, 274). Der Kläger führte den Bestand wiederholt auf 0 DM zurück, indem er die erworbenen Positionen insgesamt wieder auflöste. Er verhielt sich dadurch wie ein Händler.

Hierdurch ergab sich eine Auweitung der Umsätze, die für private Depotinhaber mit einem angestrebten Bestand von ca. 1 Mio DM ungewöhnlich sind. Nach den o.a. Aufstellungen wurden beispielsweise 1978 Wertpapiere für ca. 8,1 Mio DM angeschafft und für ca. 8,5 Mio DM veräußert. Ungewöhnlich ist für einen solchen Bestandswert auch die Höhe der einzelnen An- und Verkäufe. Diese betrugen in zahlreichen Fällen nominell 1 Mio DM, nämlich nach den Feststellungen des FG 1976 in drei, 1977 in fünf und 1978 in acht Fällen; nach den Aufstellungen des Betriebsprüfers kommen hinzu für 1979 und 1980 je ein Fall und für 1981 zwei Fälle. Die meisten Positionen lauteten auf nominell 100000 DM bis 500000 DM. Nur neun Positionen gingen auf weniger als nominell 100000 DM. Dieses Kauf- und Verkaufsverhalten entspricht demjenigen eines Wertpapierhändlers, der minimale Gewinnchancen durch die Vergrößerung der Positionen maximiert.

Eine solche Maximierung setzt Inanspruchnahme von Krediten und damit die Übernahme eines Risikos voraus, das der Verwaltung eigenen Vermögens fremd ist. Die M-Bank hatte dem Kläger einen Kreditrahmen von 1 Mio DM eingeräumt, den er mehrmals ausschöpfte und wieder zurückführte. Im Laufe der Zeit ergaben sich zwischenzeitlich Guthaben. Die Tage mit Guthaben stiegen nach Angaben des Klägers von 76 Tagen (1977) auf 242 Tage (1981). Hieran läßt sich ablesen, daß der Kläger innerhalb kurzer Zeitabstände mehrmals erfolgreich an- und verkaufte, Veräußerungsgewinne und Zinserträge für die Zeit der Besitzhaltung erzielte und mit der Zeit den Kreditrahmen enger ziehen konnte.

Schließlich ist zu beachten, daß die angeblich privaten Wertpapiergeschäfte durchweg Rentenwerte betrafen. Auch im unstreitig gewerblichen Bereich handelte der Kläger überwiegend mit solchen Papieren.

Fundstellen

BFH/NV 1994, 850