BFH Beschluss vom 24.10.1973 - VII B 83/72

Leitsatz (amtlich)

Erledigt sich der Streit um einen Verwaltungsakt während des Vorverfahrens über den außergerichtlichen Rechtsbehelf oder nach einer Entscheidung über diesen, aber vor Erhebung der Klage, so erhält der Rechtsanwalt für seine Mitwirkung bei der Erledigung keine Erledigungsgebühr.

Normenkette

FGO § 139 Abs. 3; BRAGO §§ 24, 119 Abs. 1

Tatbestand

In einer Grunderwerbsteuersache ermäßigte der Kostenschuldner, Erinnerungsgegner und Beschwerdegegner (FA) seine Nachforderung in der Einspruchsentscheidung. Der Kostengläubiger, Erinnerungsführer und Beschwerdeführer (Beschwerdeführer) wies in der Klageschrift auf die Befreiungsvorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über die Grunderwerbsteuerbefreiung für den Wohnungsbau Nordrhein-Westfalen (GrEStWoBauG) hin. Daraufhin setzte das FA die Steuer auf 0 DM fest. Die Kosten des Verfahrens erlegte das FG gemäß § 138 Abs. 2 FGO dem FA auf und erklärte die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des FG lehnte in seiner Entscheidung über das Gesuch um Festsetzung der zu erstattenden Kosten die Festsetzung jeweils einer Erledigungsgebühr für das Vorverfahren und für das Hauptverfahren in Höhe von je 40 DM sowie der entsprechenden Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ab.

Das FG wies die Erinnerung dagegen als unbegründet zurück und ließ die Beschwerde zu.

Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, daß die Auffassung des FG eine möglichst frühzeitige Erledigung eines Streitfalles bereits im Vorverfahren nicht fördere. Danach liege es im Interesse des Steuerpflichtigen, die mögliche Erledigung des Streitfalles erst im gerichtlichen Verfahren zu erzielen. Sie zwinge außerdem den auf eine angemessene Honorierung seiner Tätigkeit angewiesenen Anwalt dazu, in steuerrechtlichen Streitigkeiten von vornherein eine entsprechend angesetzte Gebührenvereinbarung zu treffen.

Bei der Verwendung des Begriffs "Rechtsstreit" handle es sich um ein Redaktionsversehen, das durch den Gedanken an die alte Vergleichsgebühr des § 13 Nr. 3 BRA-GebO - bei einem "zur Beilegung des Rechtsstreits" abgeschlossenen Vergleich - beeinflußt worden sei. § 24 BRAGebO stehe in dem Abschnitt "Gemeinsame Vorschriften über Gebühren und Auslagen", der die in ihm aufgeführten Gebühren für alle Angelegenheiten und nicht nur für Rechtsstreitigkeiten behandle. Hätte der Gesetzgeber die Erledigungsgebühr als Besonderheit des finanzgerichtlichen Verfahrens statuieren wollen, dann hätte er die entsprechende Vorschrift in § 114 BRAGebO aufgenommen. Deshalb reiche die bloße Begriffsinterpretation des FG nicht aus. Vielmehr seien die Entstehungsgeschichte und die praktische Bedeutung der Vorschrift zur Auslegung heranzuziehen. Da die Erledigungsgebühr des § 24 BRAGebO eine Erfolgsgebühr sei, gebe es keinen hinreichenden Grund, sie im Vorverfahren nicht zu gewähren. Der Vergleich der Erledigungsgebühr mit der Vergleichsgebühr des § 23 BRAGebO zeige, daß für den Ausschluß der Erledigungsgebühr im Vorverfahren kein hinreichender Grund bestehe. Die Erledigungsgebühr nach § 24 BRAGebO trete in steuerrechtlichen Streitigkeiten an die Stelle der Vergleichsgebühr in zivilrechtlichen Streitigkeiten. Die Vergleichsgebühr entstehe jedoch nicht nur innerhalb eines Rechtsstreits, sondern auch bei der vergleichsweisen Regelung außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens. Auch sei das außergerichtliche Vorverfahren vor den Verwaltungs- und Finanzbehörden rechtsmittelähnlich ausgestaltet. Da der Staat die Anrufung seiner Gerichte gegen Akte seiner Behörden davon abhängig gemacht habe, daß den Behörden in einem förmlich gestalteten Verfahren die Möglichkeit zur Überprüfung ihrer Entscheidung eingeräumt werde, könne er andererseits den Kostenerstattungsanspruch nicht dadurch einschränken, daß er die für das gerichtliche Verfahren zugestandene Erfolgsgebühr innerhalb des Vorverfahrens ausschließe. Das außergerichtliche Vorverfahren erfordere einen ebenso großen Einsatz und einen ebenso großen Aufwand wie das gerichtliche Verfahren. Nur dadurch, daß dem Anwalt und seinem Mandanten für das Vorverfahren die gleichen Gebührenerstattungsansprüche zustehen wie in dem Hauptverfahren, sei gewährleistet, daß der Behörde sämtliche Tatsachen und Erkenntnisquellen zugänglich gemacht werden, die sie für die erneute Überprüfung ihrer Entscheidung benötigte. Im Gegensatz zu dem Wortlaut der §§ 138 FGO und 161 Abs. 2 VwGO sei es nach dem Wortlaut des § 24 BRAGebO nicht erforderlich, daß der Rechtsstreit im Zeitpunkt der Erledigung anhängig gewesen sei.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Nach § 24 BRAGebO in Verbindung mit § 139 Abs. 3 FGO erhält der Rechtsanwalt eine Erledigungsgebühr, wenn er bei der Erledigung eines Rechtsstreits durch Zurücknahme oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts mitgewirkt hat. Das FG hat zutreffend unter "Rechtsstreit" ein bei einem Gericht und nicht bei einer Verwaltungsbehörde anhängiges Verfahren verstanden. Diese Auffassung wird auch im überwiegenden Teil des Schrifttums und der bekanntgewordenen Rechtsprechung vertreten (s. Riedel-Corves-Sußbauer, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 2. Aufl., 1966, Anm. 11 zu § 24; Lauterbach, Kostengesetze, 17. Aufl., Anm. 2 A zu § 24 BRAGebO; Swolana, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 4. Aufl., 1970, Anmerkung zu § 24; Boeker, Kostenrecht im steuerlichen Rechtsmittelverfahren, 2. Aufl., 1964, S. 99; Thier, Die anwaltlichen Gebühren in Steuer- und Zollsachen, 3. Aufl., 1959, S. 62; v. Wallis-List in Hübschmann-Hepp-Spitaler, Kommentar zur Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, 1.-6. Aufl., Anm. 38 zu § 139 FGO; Tipke-Kruse, Reichsabgabenordnung/ Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Anm. 19 zu § 139 FGO; Klempt-Meyer, Das Kostenrecht des Steuerprozesses, 1960, S. 100; Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs - BayerVGH - vom 26. Juni 1961 VGH Nr. 42 III 61, Anwaltsblatt 1961 S. 291 - Anw Bl. 1961, 291 -; Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts - OVG - Berlin vom 21. November 1960 I a ER-K 17.60, Kostenrechtsprechung Nr. 4 zu § 24 BRAGebO).

Die Auslegung des Begriffs "Rechtsstreit" in dem Sinn, daß darunter ein gerichtliches und nicht ein außergerichtliches Verfahren zu verstehen ist, entspricht dem Wortlaut und dem Zusammenhang, in den er in § 24 BRAGebO gestellt ist, und ist auch nicht sinnwidrig, so daß eine Auslegung gegen den Wortlaut gerechtfertigt wäre, wie dies von Oswald in StB 1968, 165 gefordert wird. Dieser, wie auch das sonstige Schrifttum, das eine Erledigungsgebühr im außergerichtlichen Verfahren für zulässig hält, gehen ebenfalls im Grunde davon aus, daß unter dem Wortlaut "Rechtsstreit" ein gerichtliches Verfahren zu verstehen ist. Dies gilt insbesondere für das Steuerstreitverfahren nach dem Inkrafttreten der FGO. Vorher bildete das Rechtsmittelverfahren gegen Verfügungen des FA eine Einheit im Sinne eines fortlaufenden Instanzenzugs vom FA über die FG bis zum BFH. Nach dem Inkrafttreten der FGO aber war das außergerichtliche Verfahren in Anlehnung an die VwGO und das Sozialgerichtsgesetz (SGG) kein Rechtsmittelverfahren im eigentlichen Sinne mehr, weshalb Einspruch und Beschwerde nicht mehr als Rechtsmittel, sondern als Rechtsbehelfe bezeichnet sind. Beim Vorverfahren entscheidet die Verwaltungsbehörde über das Fortbestehen ihres eigenen Verwaltungsaktes bzw. des Verwaltungsaktes einer unterstellten Behörde (s. v. Wallis-List in Hübschmann-Hepp-Spitaler, a. a. O., Anm. 1 zu § 44 FGO). Die Einspruchsentscheidung stellt daher nur eine Verwaltungsmaßnahme dar. So ist auch Gegenstand der Anfechtungsklage nach einem Vorverfahren der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch die Einspruchsentscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf gefunden hat (§ 44 Abs. 2 FGO). Dies wird offenbar von Schumann (Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 11. Abschn., XI 2 d, S. 1216 und XII 4 e, S. 1227, sowie Ergänzungsband S. 155) und Schumann-Geißinger (Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 2. Aufl., Anm. 1 zu § 24) übersehen, die noch im Hinblick auf das Verfahren vor dem Inkrafttreten der FGO eine Erledigungsgebühr dann als erstattungsfähig ansehen, wenn der Verwaltungsakt durch ein "Rechtsmittel" angefochten worden sei. Luetgebrune (NJW 1960, 1606) ist der Ansicht, daß der Begriff "Rechtsstreit" als der umfassendere Begriff allgemein alle "Verfahren" umfasse. Er geht hierbei davon aus, daß in der Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins zur Regierungsvorlage (Wortlaut bei Gerold-Schmidt, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 4. Aufl., Anm. 1 zu § 24) die Erledigungsgebühr allgemein für die Erledigung eines "Verfahrens" vorgeschlagen worden sei, um auch das außergerichtliche Verfahren einzubeziehen. Der Gesetzgeber ist aber diesem Vorschlag nicht gefolgt, sondern hat statt dessen das Wort "Rechtsstreit" gewählt. Dieser Begriff ist enger als der des "Verfahrens". Dies wird aus § 119 Abs. 1 BRAGebO ersichtlich. Danach ist das Verwaltungsverfahren, das dem "Rechtsstreit" vorausgeht und der Nachprüfung des Verwaltungsakts dient, zusammen mit dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren eine Angelegenheit. Wird danach zwischen dem Verwaltungsverfahren und dem folgenden Rechtsstreit, also dem gerichtlichen Verfahren, unterschieden, so kann in demselben Gesetz der in § 24 BRAGebO verwendete Begriff "Rechtsstreit" nichts anderes bedeuten als das dem außergerichtlichen Vorverfahren folgende gerichtliche Verfahren. Auch der Ansicht von Luetgebrune (a. a. O.), daß der Rechtsstreit nicht anhängig gewesen sein müsse, kann nicht gefolgt werden. Denn nur ein bereits anhängiges Verfahren kann "erledigt" werden (s. das oben zur überwiegenden Meinung angegebene Schrifttum).

Gegen diese Auslegung spricht auch nicht der Sinn und Zweck sowie die Entstehungsgeschichte der Erledigungsgebühr. Sie wird dem Rechtsanwalt für die besondere Arbeit und Mühe gewährt, die er darauf verwendet, die Belastung eines beschwerenden Verwaltungsaktes von seinem Auftraggeber abzuwenden, ohne daß dieser es auf eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung in dem anhängigen Rechtsstreit ankommen lassen muß, und durch die er dem Auftraggeber im Falle des Eintritts dieses Erfolgs in besonderer Weise genützt hat (s. Riedel-Corves-Sußbauer, a. a. O., Anm. 2 zu § 24 BRAGebO; Oswald, a. a. O.). Sie war als Ersatz für die in finanzgerichtlichen Streitigkeiten nicht statthafte Vergleichsgebühr vorgesehen (§ 117 Abs. 1 BRAGebO; Gerold-Schmidt, a. a. O., Anm. 1 zu § 24 BRAGebO) und ist wie diese eine Erfolgsgebühr, jedoch mit dem Unterschied, daß die Vergleichsgebühr nicht die Erledigung eines Rechtsstreits voraussetzt. So wird in der Begründung zu § 115 Abs. 2 des Entwurfs, S. 269 (Bundestags-Drucksache II 1953 Nr. 2545) ausgeführt: "Über Steuerforderungen können Vergleiche nicht geschlossen werden. Es kommt jedoch nicht selten vor, daß finanzgerichtliche Verfahren dadurch erledigt werden, daß die beteiligte Finanzverwaltungsbehörde den angefochtenen Verwaltungsakt nach Erhebung der Klage zurücknimmt oder ändert. In solchen Fällen erscheint es billig, daß der Rechtsanwalt, der bei der Erledigung mitgewirkt hat, hierfür eine besondere Gebühr erhält." Die Erledigungsgebühr war also nur für das finanzgerichtliche Verfahren gedacht gewesen. Sie wurde nur aus dem Grunde vom Rechtsausschuß des Bundestags unter die allgemeinen Gebühren eingereiht, weil der Gedanke, der dieser Vorschrift zugrunde liegt, es rechtfertige, die Vorschrift auch im Verfahren vor "anderen Gerichten" anzuwenden (s. Ausschußbericht Drucksache Nr. 3378 S. 4). Aus dieser Übernahme der Vorschrift aus dem Abschn. 10 "Gebühren im Verfahren vor Gerichten der Verfassungs-, Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit" in den Abschn. 2 "Gemeinsame Vorschriften über Gebühren und Auslagen" kann somit nicht geschlossen werden, daß dadurch die Erledigungsgebühr auch im außergerichtlichen Verfahren gewährt wird, wie dies von Gerold-Schmidt (a. a. O., Anm. 5 zu § 24 BRAGebO) vertreten wird. Dies ist gerade durch die Fassung des Wortlauts "erledigt sich ein Rechtsstreit..." entgegen dem Vorschlag des Anwaltsvereins ausgeschlossen worden. Verhütet daher der Rechtsanwalt einen Rechtsstreit, indem er das Vorverfahren erfolgreich durchführt, oder erreicht, daß die Finanzbehörde den Verwaltungsakt zurücknimmt oder ändert, so erwächst ihm keine Erledigungsgebühr (s. Riedel-Corves-Sußbauer, a. a. O., Anm. 11 zu § 24 BRAGebO). In diesem Falle wird der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit nicht besonders belohnt.

Mit Recht hat das FG auch darauf hingewiesen, daß diese Regelung nicht eines Sinnes entbehrt, da der Gesetzgeber die Kosten für das Vorverfahren auch sonst besonders behandelt. So gilt das Vorverfahren zusammen mit dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren als eine Angelegenheit (§ 119 Abs. 1 BRAGebO). Nach § 118 Abs. 1 BRAGebO werden dafür 5/10 bis 10/10, also in der Regel nicht einmal eine volle Gebühr, fällig. Ferner ist in § 250 Satz 1 AO die Erstattungsfähigkeit der Gebühren und Auslagen des Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht vorgesehen. Nach der Entscheidung des BVerfG vom 29. Oktober 1969 I BvR 65/68 (StRK, Grundgesetz, Art. 3, Rechtsspruch 420) steht dem im sog. isolierten Vorverfahren (d. h. ohne anschließendes Gerichtsverfahren) erfolgreichen Steuerpflichtigen ein Anspruch auf Erstattung seiner Kosten nicht zu. Dies hat das BVerfG im Beschluß vom 20. Juni 1973 1 BvL 9/71 usw. (BStBl II 1973, 720; BB 1973, 1056) als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen. Auch wenn der Steuerpflichtige im außergerichtlichen Vorverfahren unterlegen ist und erst im anschließenden finanzgerichtlichen Verfahren obsiegt, sind die Gebühren und Auslagen der Rechtsanwälte grundsätzlich nicht erstattungsfähig, außer das Gericht erklärt die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig (§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO). Voraussetzung für eine Erstattung ist also, daß der Streit nicht bereits im außergerichtlichen Vorverfahren seinen Abschluß gefunden hat, sondern in einem finanzgerichtlichen Verfahren weitergeführt worden ist (vgl. auch Entscheidung des BVerwG vom 1. November 1965 GrS 2/65, NJW 1966, 563). Sind aber die Gebühren und Aufwendungen des Rechtsanwalts im außergerichtlichen Vorverfahren nicht erstattungsfähig, so ist kein Grund dafür ersichtlich, daß er sich für die zum Erfolg führende Tätigkeit bei der Erledigung des Vorverfahrens ohne Verwaltungsentscheidung eine Erledigungsgebühr verdienen kann.

In Anbetracht dieser Auslegung des § 24 BRAGebO nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und der Entstehungsgeschichte können die rechtspolitischen Ausführungen des Beschwerdeführers über die Zweckmäßigkeit einer Erledigungsgebühr, nämlich eine möglichst frühzeitige Erledigung eines Streitfalles bereits im Vorverfahren zu fördern, eine Auslegung gegen den Wortlaut nicht rechtfertigen. Wenn es sich nach seiner Meinung bei der Fassung der Vorschrift um ein Redaktionsversehen handeln sollte, so hätte dies der Gesetzgeber bei den inzwischen erfolgten Änderungen der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte schon in Anbetracht des darauf hinweisenden Schrifttums berücksichtigt (vgl. Lauterbach, a. a. O., Anm. 2 A zu § 24 BRAGebO). Insbesondere zwingen die vom Beschwerdeführer angeführten Fassungen des § 138 Abs. 1 und 2 FGO nicht zu der Auslegung, daß nach der Fassung "erledigt sich ein Rechtsstreit" in § 24 BRAGebO ein Rechtsstreit auch dadurch erledigt werden könne, daß er nicht oder nur zum Teil entstehe. Hätte man dies in der Vorschrift zum Ausdruck bringen wollen, so hätte es etwa heißen müssen, "erübrigt sich ein Rechtsstreit". "Erledigen" kann sich aber nur, was schon begonnen ist, also wenn ein Rechtsstreit bei Gericht anhängig geworden ist.

Fundstellen

BStBl II 1974, 35

BFHE 1974, 393