BFH Beschluss vom 17.12.1997 - VIII R 12/92 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Senatsinterner Mitwirkungsplan; keine wirksame Hauptsacheerledigung bei unzulässiger Revision

Leitsatz (NV)

1. Die aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen anzunehmende Erledigung des Verfahrens tritt nicht ein, wenn die Revision unstatthaft ist (stg. Rspr.).

2. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte führt die unrichtige Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift, die die Besetzung des Gerichts betrifft, nur dann zu einem Verfahrensfehler im Sinne des §116 Abs. 1 Nr. 1 FGO, wenn sich der Gesetzesverstoß zugleich als eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verstößt eine gerichtliche Entscheidung nur dann gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, wenn sie von willkürlichen Erwägungen bestimmt ist.

3. Nach der bis zum Plenarbeschluß des BVerfG vom 8. April 1997, 1 PBvU 1/95, BVerfGE 95, 322, BStBl II 1997, 672, in der ständigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vertretenen Rechtsauffassung war es von Verfassungs wegen unbedenklich, wenn der Vorsitzende Richter eines überbesetzten Spruchkörpers die richterlichen Mitglieder nach seinem sachgerecht ausgeübten Ermessen und nicht aus einem vorher festgelegten Plan zur gerichtlichen Verhandlung beizog.

4. Im Wege der Rechtsfortbildung hat das BVerfG Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nunmehr dahingehend ausgelegt, daß die Mitwirkung der Richter in einem überbesetzten Spruchkörper im voraus durch einen schriftlichen Mitwirkungsplan in genereller-abstrakter Weise zu regeln ist. Das BVerfG hat es aber ausdrücklich gebilligt, daß die nach der bisherigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Mitwirkungsregeln noch für eine Übergangszeit bis zum 30. Juni 1997 hinzunehmen sind, damit sich die Fachgerichte auf die gewandelte Verfassungsauslegung einstellen können.

Normenkette

FGO §§ 4, 116 Abs. 1 Nr. 1, § 136 Abs. 1 S. 1, § 138 Abs. 1; GG Art. 101 Abs. 1 S. 2; GKG § 8 Abs. 1 S. 1; GVG § 21g Abs. 2

Tatbestand

Das Finanzgericht (FG) hat die Klage der Klägerinnen und Revisionsklägerinnen (Klägerinnen) wegen des nicht anerkannten Abzugs von Tantiemezahlungen an den als leitenden Angestellten tätigen Stiefsohn der alleinigen Kommanditistin, Klägerin zu 2, als Betriebsausgaben als unbegründet abgewiesen und die Revision nicht zugelassen.

Die Klägerinnen haben gegen das am 17. September 1991 verkündete Urteil Revision eingelegt mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben. Die Revision sei zulassungsfrei, weil der erkennende Senat beim FG nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei. Eine Besetzungsrüge während des finanzgerichtlichen Verfahrens haben die Klägerinnen nach Aktenlage nicht erhoben.

Der III. Senat des FG X habe 1991 aus dem Vorsitzenden Richter am Finanzgericht (VRiFG) A und den beisitzenden Richtern am Finanzgericht (RiFG) B, C und D bestanden. Der Senat sei also überbesetzt gewesen. Nach dem am 27. Juni 1991 mit Wirkung ab 1. Juli 1991 erlassenen schriftlichen Mitwirkungsplan gemäß §4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i. V. m. §21g des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) sei nach dessen Ziffer II b die II. Sitzgruppe, bestehend aus dem VRiFG A und den RiFG B und D bei Rechtsbehelfen aus dem Bereich des Finanzamts Z zuständig gewesen, soweit sie RiFG B nach dem 31. Dezember 1990 zugeschrieben worden seien. Die Streitsache sei nach Auskunft des VRiFG A (Schreiben vom 7. Februar 1992) am 8. Januar 1991 zugeschrieben worden. Die interne Zuständigkeit der II. Sitzgruppe ergebe sich erst aus der rückschauenden Betrachtung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans. Der VRiFG hätte durch den Zeitpunkt der Zuschreibung und durch den Zeitpunkt der Aufstellung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans hinsichtlich der bereits 1989 anhängig gewordenen Klagen ein beliebiges Ermessen besessen. Über die Regelung der Sitzgruppen hinaus bestünden offenbar keine weiteren, insbesondere auch nicht mündliche, Verfügungsteile.

Nach der inzwischen von der herrschenden Meinung als überholt angesehenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) müsse die Anordnung des Vorsitzenden Richters nach §21g Abs. 2 GVG so eindeutig sein, daß für jeden Rechtsstreit die Besetzung des Senats von vornherein bestimmbar sei. Die Richterbank hätte bereits bei Eingang der Klage im Jahr 1989 feststehen müssen. Im Streitfall habe der VRiFG unter Verstoß gegen die sogenannte Blindlings-Theorie die Sitzgruppe und den Berichterstatter bestimmt. Für den Senats-Geschäftsverteilungsplan müßten dieselben strikten Grundsätze wie für den vom Präsidium zu beschließenden Geschäftsverteilungsplan für das Gericht gelten.

Im Hinblick auf das beim BVerfG anhängige Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 1644/94 hatten die Beteiligten übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Auf die unter Bezugnahme auf den Plenarbeschluß des BVerfG vom 8. April 1997 1 PBvU 1/95 (BVerfGE 95, 322, BStBl II 1997, 672) erfolgte Anfrage des Vorsitzenden des erkennenden Senats vom 10. Oktober 1997 erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt. Die Klägerinnen begehren außerdem, die Kosten des Revisionsverfahrens dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt) vollständig, hilfsweise hälftig, aufzuerlegen sowie äußerst hilfsweise von der Erhebung von Gerichtskosten nach §8 des Gerichtskostengesetzes (GKG) abzusehen.

Entscheidungsgründe

Die ohne Zulassung eingelegte, auf §116 Abs. 1 Nr. 1 FGO gestützte Revision ist unzulässig und deshalb nach §126 Abs. 1 FGO zu verwerfen.

1. Beiderseitige Erledigungserklärungen sind zwar auch in der Revisionsinstanz möglich und zulässig. Ihre verfahrensrechtliche Wirkung, nämlich die aufgrund der übereinstimmenden Erklärungen anzunehmende Erledigung (vgl. §138 Abs. 1 FGO), tritt jedoch nach ständiger Rechtsprechung nur ein, wenn die Revision statthaft und zulässig ist (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs -- BFH -- vom 22. September 1989 V B 20/89, BFH/NV 1991, 53, 54, m. umf. N.; vom 16. März 1989 VII R 82/88, BFHE 156, 79, BStBl II 1989, 569; vom 24. April 1987 IX R 80/86, BFH/NV 1988, 95, 96; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., §138 Rz. 18b, m. w. N.; Schwarz in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., §138 FGO Rz. 31). War das Rechtsmittel nicht zulässig und begründet gewesen, so fehlt für das Rechtsmittelgericht von vornherein die Möglichkeit, sachlich auf den Antrag des Rechtsmittelführers einzugehen. Der Streitgegenstand, auf den sich die Erklärungen über die Erledigung der Hauptsache beziehen, ist nicht an das Gericht gelangt, das über das Rechtsmittel zu entscheiden hat. Die Erledigungserklärungen bleiben deshalb ohne Wirkung (vgl. auch BFH-Beschluß vom 22. April 1986 VII B 140/85, BFH/NV 1987, 47, 48, m. umf. N.).

Die Revision der Klägerinnen ist, wie nachstehend unter Ziffer 2 ausgeführt wird, mangels einer schlüssigen Rüge i. S. von §116 Abs. 1 Nr. 1 FGO nicht statthaft.

2. Die zulassungsfreie Revision ist nur zulässig, wenn innerhalb der Revisionsbegründungsfrist zumindest einer der in dieser Vorschrift abschließend aufgezeigten Verfahrensfehler schlüssig gerügt worden ist, d. h., wenn die zur Begründung des Verfahrensverstoßes angeführten Tatsachen -- ihre Richtigkeit unterstellt -- einen Mangel i. S. des §116 Abs. 1 FGO ergeben.

Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte führt die unrichtige Anwendung einer Vorschrift, die die Besetzung des Gerichts betrifft, nur dann zu einem Verfahrensfehler i. S. des §116 Abs. 1 Nr. 1 FGO, wenn sich der Gesetzesverstoß zugleich als Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) darstellt (vgl. BFH-Beschluß vom 18. August 1992 VIII R 9/92, BFHE 168, 508, BStBl II 1993, 55, 56). Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG verstößt eine gerichtliche Entscheidung nur gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, wenn sie von willkürlichen Erwägungen bestimmt ist. Von Willkür kann nur dann die Rede sein, wenn die Entscheidung sich soweit von dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt hat, daß sie nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl. BVerfG-Beschluß vom 23. Juni 1981 BvR 1107/77 u. a., BVerfGE 58, 1, 43; ferner BFH-Beschluß vom 29. Mai 1992 VIII K 1/92, BFH/NV 1992, 538, m. w. N.; BFH- Urteil vom 14. Juli 1987 VII R 17/87, BFH/NV 1988, 307).

Nach der bis zur Plenarentscheidung des BVerfG in BVerfGE 95, 322, BStBl II 1997, 672, 673 in ständiger verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vertretenen Rechtsauffassung war es von Verfassungs wegen unbedenklich, wenn der Vorsitzende Richter eines überbesetzten Spruchkörpers die richterlichen Mitglieder nach seinem Ermessen und nicht nach einem vorher festgelegten Plan zur gerichtlichen Verhandlung beizog. Aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wurde auch kein Gebot des Inhalts hergeleitet, daß der Vorsitzende Richter eines Spruchkörpers bereits vor Beginn des Geschäftsjahres hätte bestimmen müssen, welche Mitglieder seines Kollegiums bei den einzelnen richterlichen Geschäften mitwirken sollten. Vielmehr war dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestimmtheit des gesetzlichen Richters dadurch genügt, daß sich dessen Entscheidungsbefugnis im konkreten Fall aus der generellen Zuständigkeitsordnung der Prozeßgesetze, aus der Geschäftsverteilung des Präsidiums und aus der Berufung durch den Vorsitzenden Richter ergab (vgl. insbesondere BVerfG-Beschlüsse vom 3. Februar 1965 2 BvR 166/64, BVerfGE 18, 344, 351, und vom 15. Januar 1985 2 BvR 128/84, BVerfGE 69, 112, 120f.). Welcher Richter innerhalb eines überbesetzten Spruchkörpers in den einzelnen Verfahren mitwirkte, brauchte nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht im voraus festgelegt zu werden. Zu prüfen war danach nur, ob der Vorsitzende Richter das ihm eingeräumte Ermessen willkürfrei ausgeübt hatte (vgl. BVerfGE 18, 344, 351; BVerfG-Beschlüsse vom 25. Juli 1967 2 BvR 586/63, BVerfGE 22, 282, 286; vom 19. Juni 1970 2 BvR 254/70, Deutsche Richterzeitung 1970, 269; in BVerfGE 69, 112, 120f.; ebenso der erkennende Senat bereits in seinen Beschlüssen vom 29. Januar 1992 VIII K 4/91, BFHE 165, 569, BStBl II 1992, 252, 255; in BFH/NV 1992, 538, 539; ferner BFH-Beschluß vom 18. März 1994 III B 543/90, BFHE 173, 506, BStBl II 1994, 473, ständige Rechtsprechung).

a) Das BVerfG hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Wege der Rechtsfortbildung nunmehr dahingehend ausgelegt, daß in einem überbesetzten Spruchkörper durch einen schriftlichen, im voraus zu erstellenden Mitwirkungsplan generell-abstrakt die Mitwirkung der Richter im überbesetzten Spruchkörper festgelegt werden müsse. Das BVerfG hat indessen ausdrücklich die Notwendigkeit hervorgehoben, die nach der bisherigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Mitwirkungsregeln für den überbesetzten Spruchkörper seien noch für eine Übergangszeit bis zum 30. Juni 1997 hinzunehmen, um den Fachgerichten Gelegenheit zu geben, sich auf die gewandelte Verfassungsauslegung zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG einzustellen (vgl. BVerfGE 95, 322, BStBl II 1997, 672, 676, dazu Anmerkung o. V. in Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung -- HFR -- 1997, 511; ebenfalls Beschluß des Vereinigten Großen Senats des Bundesgerichtshofs -- BGH -- vom 5. Mai 1994 VGS 1--4/93, BGHZ 126, 63, 85, gleich HFR 1994, 491, gleich Neue Juristische Wochenschrift -- NJW -- 1994, 1735, und zur Anwendung der dort ebenfalls anerkannten Übergangsregelung vgl. BGH-Urteil vom 22. November 1994 X ZR 51/92, NJW 1995, 332, 334).

b) Die Revision weist lediglich auf die Möglichkeiten des Vorsitzenden Richters hin, durch den Zeitpunkt der Zuschreibung und die erst später schriftlich niedergelegte Zusammensetzung von drei Sitzgruppen des Senats den konkreten Streitfall in unterschiedlichen Besetzungen entscheiden zu lassen. Indessen hat die Revision keine konkreten Gesichtspunkte für eine sachwidrige Ausübung des Ermessens durch den VRiFG substantiiert dargetan, noch sind dafür irgendwelche Anhaltspunkte erkennbar. Insbesondere ist die nicht sofortige Zuschreibung eines rechtshängig gewordenen Streitfalles eine übliche Verfahrensweise gewesen, um die beisitzenden Richter vom Prozeßbetrieb solcher Fälle freizustellen, deren zeitnahe Entscheidung nicht anstand.

Erkennendes Gericht i. S. von §116 Abs. 1 Nr. 1 FGO ist darüber hinaus das Gericht in der Besetzung bei der abschließenden Entscheidung. Maßgebend für die Ordnungsmäßigkeit der Besetzung des Spruchkörpers ist der für diesen Zeitpunkt geltende Geschäftsverteilungsplan (vgl. BFH-Urteil vom 14. November 1969 III 218/65, BFHE 98, 189, BStBl II 1970, 302, 303; Beschluß vom 14. November 1995 VIII R 84/93, VIII R 1/94, BFH/NV 1996, 416, 417, m. w. N., betreffend Änderung des Geschäftsverteilungsplans für das Gericht).

Die im Streitfall von dem VRiFG zur Mitwirkung herangezogenen beisitzenden Richter sind danach entsprechend der für diesen Zeitraum geltenden verfassungsrechtlichen Rechtslage gesetzliche Richter i. S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewesen, selbst wenn sich ihre Mitwirkung an der konkreten Entscheidung nicht aus einem vorher schriftlich festgelegten Mitwirkungsplan des Senatsvorsitzenden ergab (BVerfGE 95, 322; BVerfG-Urteil vom 28. Oktober 1997 1 BvR 1644/94, ZEV 1997, 466, 468).

3. a) Die Kostenentscheidung folgt aus §135 Abs. 2 i. V. m. §143 Abs. 1 FGO. Eine Kostenteilung nach §136 Abs. 1 Satz 1 FGO scheidet ebenfalls aus, weil die Revision insgesamt erfolglos bleibt. Der erkennende Senat schließt sich der ausführlichen Begründung und der Differenzierung zwischen dem verfassungsgerichtlichen Verfahren einerseits und dem finanzgerichtlichen Verfahren andererseits in den Entscheidungen des BFH vom 6. Oktober 1995 III R 52/90 (BFHE 178, 559, BStBl II 1996, 20, 24, m. w. N.) und in BFHE 173, 506, BStBl II 1994, 473, 475f. an.

Auch im Streitfall ist das eigentliche Begehren der Revisionsklägerinnen nicht isoliert auf die Aufhebung der Vorentscheidung wegen eines Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter gerichtet, sondern auf die Möglichkeit, das materiell-rechtliche Klagebegehren neu entscheiden zu lassen.

b) Ebenso scheidet die Nichterhebung von Gerichtskosten nach §8 Abs. 1 Satz 1 GKG aus. Die Vorschrift, wonach Kosten nicht erhoben werden, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären, setzt zwar kein Verschulden voraus. Gleichwohl muß es sich um eine unrichtige Sachbehandlung handeln (vgl. BFHE 173, 506, BStBl II 1994, 473, 477). Indessen hat der beim FG erkennende Senat bei der Besetzung des Spruchkörpers für das streitgegenständliche Klageverfahren gerade den vom BVerfG bis dahin geltenden verfassungsrechtlichen Maßstäben für die Auslegung und Anwendung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hinsichtlich des senatsinternen Mitwirkungsplans hinreichend Rechnung getragen.

Fundstellen

BFH/NV 1998, 721