Die Hinzurechnung des Gewinnanteils eines in den USA ansässigen stillen Gesellschafters nach § 8 Nr. 3 GewStG 1999 verstößt nicht gegen die Diskriminierungsverbote in Art. 24 Abs. 3, Abs. 4 DBA-USA 1989. Denn diese Diskriminierungsverbote erfassen nur Ungleichbehandlungen, die unmittelbar oder in gleichzusetzender verdeckter Form an das Merkmal der Ansässigkeit anknüpfen. Beachten Sie: Für die Frage des Vorliegens einer Diskriminierung sind nicht die Maßstäbe der EU-Grundfreiheiten anzulegen.
In Drittstaat ansässiger stiller Gesellschafter: Die Hinzurechnung des Gewinnanteils eines in einem Drittstaat (im Streitfall: USA) ansässigen stillen Gesellschafters nach § 8 Nr. 3 GewStG 1999 ist nicht an der Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 EG/Art. 63 AEUV zu messen, weil sie der Stand-Still-Klausel (Art. 57 Abs. 1 EG/Art. 64 Abs. 1 AEUV) unterfällt. Eine Direktinvestition i.S.d. Art. 57 Abs. 1 EG/Art. 64 Abs. 1 AEUV kann auch bei einer typischen stillen Gesellschaft vorliegen. Die Hinzurechnung des Gewinnanteils eines in den USA ansässigen stillen Gesellschafters nach § 8 Nr. 3 GewStG 1999 verstößt nicht gegen die Regelungen des Freundschaftsvertrags zwischen der BRD und den USA.
Die Grundsätze der Meistbegünstigung nach Art. II des WTO-Abkommens GATS, des freien Marktzugangs nach Art. XVI GATS und der Inländergleichbehandlung nach Art. XVII GATS begründen keine subjektiven Rechte. Verstöße führen nicht zur Unanwendbarkeit des nationalen Rechts.
FG Düsseldorf v. 25.6.2021 – 2 K 622/18 G, EFG 2021, 1917, Rev. eingelegt, Az. des BFH: I R 33/21
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