Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, AGG § 12 AGG – Maßnahmen ... / D. Reaktionspflichten gegenüber Beschäftigten, Abs 3.

Rn 10

Repressive Maßnahmen verlangt III als Reaktion auf einen Verstoß, Ziel ist auch hier die Vermeidung weiterer Verstöße. Arbeitsrechtlich ist verhältnismäßige Maßnahme gegen den Benachteiligenden berechtigt, weil dieser vertragliche Pflichten gem § 7 III verletzt.

Rn 11

III nennt als mögliche Reaktionen Abmahnung (LAG Sa BeckRS 11, 73723), Umsetzung, Versetzung (LAG Hamm NZA 97, 769 [LAG Hamm 22.10.1996 - 6 Sa 730/96]), Kündigung (BAG NZA 11, 1342; vgl Haußmann/Merten NZA 15, 258). Die Maßnahme muss verhältnismäßig sein, der ArbG hat Ermessen (BAG NZA 11, 1342; 08, 223; Oberthür ArbRB 12, 180). In Betracht kommen auch Ermahnung, Freistellung, kleine bauliche Veränderungen (BKG § 12 Rz 33) oder Änderung Lage der Arbeitszeit, sofern dem ArbG zumutbar.

Rn 12

Kündigung umfasst auch Änderungs- und außerordentliche Kündigung (BAG NZA 04, 1214 [BAG 25.03.2004 - 2 AZR 341/03]), je nach Schwere des Verstoßes ist Abmahnung entbehrlich (§ 620 BGB Rn 68; BAG NZA-RR 12, 567 [BAG 19.04.2012 - 2 AZR 258/11]). Bloßer Diskriminierungsverdacht rechtfertigt nur nach allg Grundsätzen eine Verdachtskündigung (§ 620 BGB Rn 72), der ArbG muss dem Verdacht nachgehen (Göpfert/Siegrist ZIP 06, 1712) und verdächtigten Mitarbeiter vor Ausspruch der Kündigung anhören (§ 620 BGB Rn 72).

Rn 13

Der betroffene ArbN kann nach allg Grundsätzen (§ 620 BGB Rn 65 ff, 101) die Maßnahme gerichtlich angreifen. IRd Interessenabwägung (§ 620 BGB Rn 66) ist das Ziel, Benachteiligungen zu vermeiden, zu berücksichtigen (III).

Rn 14

III gibt benachteiligtem ArbN ein Recht gegen den ArbG auf Einschreiten gegen Benachteiligenden. Ermessen des ArbG (BAG NZA 08, 223 [BAG 25.10.2007 - 8 AZR 593/06]) steht idR der Verurteilung zu konkreter Maßnahme entgegen. Streitverkündung kann ratsam sein (Gehlhaar NZA 09, 825). Reagiert ArbG iR billigen Ermessens, so scheidet auch für Zweitverstoß Organisationsverschulden aus. ›Punktlandung‹ des ArbG kann nicht verlangt werden.

Rn 15

Die Beweissituation ist unausgegoren: Im Prozess gegen den Benachteiligenden wegen Maßnahme nach III muss der ArbG nach allg Grundsätzen die Benachteiligung beweisen, während Benachteiligter gem § 22 im Prozess gegen den ArbG nur Indizien beweisen muss. Auch im Verfahren gegen den Benachteiligenden ist daher § 22 anzuwenden, zumal dieser näher am Vorgang ist und daher leichter als der ArbG den Indizienbeweis erschüttern kann (aA BKG § 12 Rz 38; Göpfert/Sigrist ZIP 06, 1714). Auch die Gesetzesbegründung stützt die Beweiserleichterung gem § 22 gerade auf die Beweisnähe des Benachteiligenden (BTDrs 16/1780, 47; § 22 Rn 2).