Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 985 BGB – Herausgabeansp ... / III. Verdrängung und Ausschluss des Herausgabeanspruchs nach § 985.

Rn 22

1. § 985 ist bei einer Pfändung durch den Gläubiger des Besitzers subsidiär ggü § 771 ZPO. Der Gläubiger wird zwar durch die Pfändung mittelbarer Besitzer, der Eigentümer kann aber nicht unmittelbar vom Gläubiger die Herausgabe der Sache verlangen, sondern muss Drittwiderspruchsklage erheben und mit Hilfe eines Urteils nach §§ 775 Nr 1, 776 ZPO vorgehen. Gleichzeitig mit der Klage gegen den Gläubiger des Besitzers kann die Herausgabeklage erhoben werden, § 771 II ZPO.

Rn 23

2. § 241a schließt seinem Wortlaut nach den Herausgabeanspruch des Unternehmers, § 14, aus, der eine unbestellte Sache an einen Verbraucher, § 13, liefert. Die Zusendung unbestellter Waren stellt ein konkludentes Angebot auf Übereignung nach §§ 929 ff dar, welches jedoch aufschiebend bedingt durch Angebotsannahme durch Kaufpreiszahlung ist, so dass der Unternehmer Eigentümer bleibt. Trotzdem kann der Verbraucher, ausweislich des eindeutigen Wortlauts (›wird ein Anspruch gegen diesen nicht begründet‹) die tatsächliche Gewalt über die Sache ausüben, insb diese gebrauchen, ohne vertraglichen oder gesetzlichen Ansprüchen ausgesetzt zu sein. Ein Kondiktionsanspruch nach § 812 I 1 Alt. 1 ist demnach gleichermaßen ausgeschlossen. Ein Eigentumserwerb durch Ersitzung nach § 937 scheitert am notwendigen Eigenbesitz.

Rn 24

Aber auch eine Annahme der Aufgabe des Eigentums gem § 959 mit der Folge der Herrenlosigkeit und einer Aneignungsmöglichkeit durch Eigenbesitznahme ist nicht nachvollziehbar: Der Unternehmer will einen Kaufvertrag herbeiführen, nicht aber auf sein Eigentum verzichten. Zu einem solchen Verzicht würde er aber bei wörtlicher Anwendung des § 241a gezwungen. In Abwägung des Grundrechts aus Art 14 GG einerseits und des Verbraucherschutzgedankens, der § 74 StGB (Einziehungsmöglichkeit bei Straftaten) insoweit ähnl ist, andererseits, muss § 241a deshalb restriktiv ausgelegt werden: Die Vorschrift gibt dem Verbraucher kein Recht zum Besitz iSd § 986 und verhindert auch nicht den Herausgabeanspruch des Unternehmers gegen Dritte, denen der Verbraucher Besitz verschafft. § 241a schützt somit nach restriktiver Auslegung den Verbraucher bis zu den Grenzen des § 241 II vor einem aufgezwungenen Rechtsgeschäft, belässt als Kehrseite aber dem Versender das Eigentum, um ihn diesbezüglich nicht zu benachteiligen. War der Unternehmer selbst nur Vorbehaltseigentümer, so führt die Abwägung der Verbraucherrechte einerseits und der Rechte aus dem Eigentumsvorbehalt andererseits zu einer Vindikationslage zu Gunsten des Eigentümers. Ausreichenden Schutz bieten dem Verbraucher mögliche Schadensersatzansprüche gem §§ 241 II, 311 II, 280 ff sowie der vollständige Anspruchsausschluss nach § 241a. Der Unternehmer selbst hat hinsichtlich der unbestellten Sache bei richtiger Auslegung zwar keinen Herausgabeanspruch, das Rücksichtnahmegebot des § 241 II gebietet jedoch, ebenso wie § 242, im Einzelfall die Gewährung einer Abholungsmöglichkeit.