Rn 62
Die Verletzung von Nebenpflichten und Obliegenheiten führt zum Verlust des Anspruchs aus § 765 I, wenn sich die Inanspruchnahme aufgrund der Pflichtverletzung als rechtsmissbräuchlich darstellt (s Rn 61). Dabei kann die Unterscheidung zwischen Nebenpflichten und Obliegenheiten (dazu § 241 Rn 28) idR dahinstehen (vgl zB BGH WM 63, 24, 25: Einordnung als Obliegenheit), da der bei einer Nebenpflichtverletzung entstehende Schadensersatzanspruch aus § 311 II, 280 I idR auch nur das Verbot der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft nach sich zieht (BGH NJW 99, 2814 [BGH 01.07.1999 - IX ZR 161/98]; s.a. Schlesw WM 97, 413, 416 [OLG Schleswig 02.10.1996 - 5 W 39/96]: Schadensersatzanspruch des Bürgen auf Befreiung von der Bürgschaftsschuld). Bei Mitverschulden des Bürgen verliert der Gläubiger seinen Anspruch nur teilweise (§ 254 direkt – so Hamm BB 82, 1512, 1513 – oder analog). Im Extremfall kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht die Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrages nach § 138 I nach sich ziehen (BGH NJW-RR 02, 1130).
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