Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 738 BGB – Auseinanderset ... / A. Grundlagen.

Rn 1

§§ 738–740 regeln die Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der iÜ fortbestehenden GbR. Diese Rechtsfolgen gelten für alle Fälle des Ausscheidens (s § 736 Rn 3 ff), in entspr Anwendung auch bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters bei Anwachsung des GbR-Vermögens bei dem anderen (BGH WM 02, 293, 295; NJW 93, 1194). Keine Anwendung finden die §§ 738 ff bei Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf einen Dritten (BGH NJW 81, 1095, 1096 [BGH 20.10.1980 - II ZR 257/79]).

Rn 2

Durch Verweis auf die Vorschriften zur Liquidation soll der Ausscheidende vorbehaltlich abw Vereinbarung iS einer partiellen Auseinandersetzung wirtschaftlich so gestellt werden, als nähme er an einer Auseinandersetzung der GbR teil. Neben der Rückgabe der überlassenen Vermögensgegenstände (§ 738 I 2 iVm § 732) geht es um die Rückerstattung der Einlagen und Verteilung des Überschusses (§ 738 I 2 iVm §§ 733 II 1, 734), Ausgleich eines Verlusts (§ 739) und anstelle der Berichtigung der Verbindlichkeiten der GbR (§ 733 I) die Schuldbefreiung des Ausgeschiedenen nach § 738 I 2 u 3.

Rn 3

Das Ausscheiden des Gesellschafters lässt sowohl die Verbindlichkeiten der GbR als auch die persönliche (akzessorische) Haftung des Ausgeschiedenen für die Verbindlichkeiten unberührt. Seine Nachhaftung ggü Gesellschaftsgläubigern bestimmt sich nach § 736 II (s § 736 Rn 7 ff).

Rn 4

Der Schuldbefreiungsanspruch des § 738 I 2 u 3 richtet sich nur gegen die GbR und umfasst die Haftung des Ausgeschiedenen für Gesellschaftsverbindlichkeiten (s § 714 Rn 10). Der Schuldbefreiungsanspruch besteht auch, wenn der Ausgeschiedene zum Verlustausgleich nach § 739 verpflichtet ist, doch wird die GbR dann ein Zurückbehaltungsrecht haben (BGH NJW 74, 899). Der Anspruch auf Schuldbefreiung erstreckt sich auch auf die Haftung aus übernommener Bürgschaft (BGH NJW 74, 899 [BGH 14.02.1974 - II ZR 83/72]) und kann von der GbR entweder durch Tilgung der Gesamthandsverbindlichkeit oder durch Vereinbarung mit dem Gläubiger über die Schuldbefreiung des Ausgeschiedenen befriedigt werden (RGZ 132, 29, 31). Bei Inanspruchnahme des Ausgeschiedenen vor Befreiung hat er einen Ersatzanspruch auch gegen die Mitgesellschafter (Hadding/Häuser WM 88, 1585, 1588 f).