Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 652 BGB – Entstehung des ... / I. Wesen des Maklervertrags.

Rn 7

Der Maklervertrag ist kein gegenseitig, sondern nur einseitig verpflichtender Vertrag; § 320 ist nicht anwendbar (BGHZ 94, 100). Eine Verpflichtung besteht lediglich für den Auftraggeber, dieser hat die Vergütung zu entrichten. Der Makler muss zum Erlangen des Anspruchs auf Vergütung die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachweisen oder den Abschluss eines Vertrags vermitteln. Der Lohn ist allerdings ferner davon abhängig, dass ein (Haupt-)Vertrag zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten tatsächlich abgeschlossen wird, der auf den Nachweis oder die Vermittlung des Maklers zurückzuführen ist. Aus dem gesetzlichen Leitbild in § 652 I ergibt sich, dass weder eine Verpflichtung des Maklers besteht, im Hinblick auf den angestrebten Vertrag tätig zu werden (MüKo/Roth § 652 Rz 3, 4), noch eine Verpflichtung des Auftraggebers besteht, eine nachgewiesene Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags wahrzunehmen oder einen vermittelten Vertrag abzuschließen (BGH NJW-RR 03, 699 [BGH 20.02.2003 - III ZR 184/02]; BeckOKBGB/Kotzian-Marggraf § 652 Rz 2). Die Beziehung zwischen Makler und Auftraggeber begründet daher zunächst lediglich Pflichten nach § 241 II. Im Hinblick auf die weite Anwendung des § 654 über dessen Wortlaut hinaus (§ 654 Rn 10) kann eine solche Pflichtverletzung aber Auswirkungen auf den Primäranspruch haben. Aufwendungsersatz kann der Makler ohne besondere Vereinbarung nicht verlangen (§ 652 II).

Rn 8

Vom Maklervertrag abzugrenzen ist der erstrebte Hauptvertrag, der zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten geschlossen wird. Mit Ausnahme der Doppeltätigkeit des Maklers (§ 654) besteht zwischen Makler und Drittem keine Vertragsbeziehung. Der Makler wird im Hinblick auf den Hauptvertrag idR auch nicht als Vertreter tätig. Seine Aufgabe besteht im Nachweis oder in der Vermittlung. Eine Haftung des Maklers ggü dem Dritten über das Deliktsrecht hinaus kann sich aber aus §§ 280, 311 II, III ergeben, wenn der Makler als Repräsentant auftritt oder die Verhandlungen als Vertrauensperson führt (BGH NJW 04, 2156 [BGH 08.01.2004 - VII ZR 181/02]; 01, 358 [BGH 14.11.2000 - XI ZR 336/99]; zum Vertrieb von Immobilien: BGH NZM 03, 405, 407). Ferner kann ihn die Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht treffen (BGHZ 140, 111, 116).