Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 637 BGB – Selbstvornahme. / 1. Voraussetzungen.

Rn 2

Im Ausgangspunkt enthält § 637 I eine Selbstverständlichkeit. Natürlich steht es dem Besteller frei, etwaige Mängel des abgenommenen Werks selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen. Der Regelungsgehalt der Vorschrift betrifft also eigentlich (nur) die Frage, wer die hierdurch bedingten Kosten zu tragen hat. Die allg tatbestandlichen Voraussetzungen für diesen Aufwendungsersatzanspruch entsprechen denen der Minderung und des Rücktritts: Die Werkleistungen müssen also im Zeitpunkt der Abnahme mit einem Mangel behaftet gewesen sein, der auch nach Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist nicht beseitigt ist. Dann kann der Besteller grds frei zwischen den sich aus § 634 Nr 2–4 ergebenden Mängelrechten wählen (s § 634 Rn 3 ff), wobei allerdings die Geltendmachung von Schadensersatz zusätzlich ein Verschulden des Unternehmers voraussetzt. Für die Entbehrlichkeit einer fristgebundenen Nacherfüllungssaufforderung gelten ebenfalls die gleichen Voraussetzungen wie beim Rücktritt, was sich aus der inB genommenen Vorschrift des § 323 II und aus § 636 ergibt (hierzu iE: § 636 Rn 5 ff). Das Recht zur Selbstvornahme ist gem § 637 I aE ausgeschlossen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gem §§ 275, 635 III verweigern darf (iE hierzu: § 635 Rn 7 ff) und tatsächlich verweigert. Sonst liefe die Freistellung von der Nacherfüllungspflicht leer, weil er dann die – bei der Ersatzvornahme idR sogar höheren – Kosten hierfür tragen müsste. Eine erneute Aufforderung zur Nacherfüllung mit Fristsetzung ist erforderlich, wenn der Unternehmer die nach erstmaliger Fristsetzung vereinbarte Nachbesserungsmaßnahme nicht oder nicht tauglich ausführt (vgl Köln BauR 05, 439 = SFHK § 637 BGB Nr 1).