Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 536 BGB – Mietminderung ... / C. Abweichende Vereinbarungen.

Rn 6

Gem IV ist § 536 zugunsten des Wohnraummieters zwingend. Daher ist die Verknüpfung des Minderungsrechts mit einer Anzeigepflicht unzulässig (BGH NJW 95, 254 [BGH 26.10.1994 - VIII ARZ 3/94]). Die Abbedingung des § 536 ist zu trennen von der Abbedingung der Gebrauchsüberlassung- bzw Instandhaltungspflicht gem § 535 I 2. Insofern ist zwar die Übertragung von Schönheitsreparaturpflichten zulässig; eine anderweitige formularmäßige Überwälzung der Instandhaltungspflichten auf den Wohnraummieter scheitert jedoch an § 307 II Nr 1 (BGH ZMR 92, 355 bei Kleinreparaturen nur Kostenumlegung wirksam). Bei Gewerberaummiete ist dagegen eine Übertragung der Instandhaltung- und Instandsetzung innerhalb der Mieträume – ausgenommen ›Dach und Fach‹ – durch AGB zulässig. Bei Gemeinschaftsanlagen und Gemeinschaftsflächen nur dann, wenn die Klausel eine Betragsbegrenzung enthält (BGH NJW 14, 3722; ZMR 05, 844) oder auf eine Verursachung durch den Mieter abstellt. Wirksam ist bei Geschäftsraummiete auch eine formularmäßige Beschränkung des § 536, ohne die Instandhaltungspflicht zu berühren – zB ein Haftungsausschluss für anfängliche Mängel (BGH NJW 02, 3232 [BGH 03.07.2002 - XII ZR 327/00]) oder eine Hinterlegungspflicht von Minderungsbeträgen (KG IMR 13, 460). Ein vollständiger Minderungsausschluss durch AGB – zB für nicht oder nur leicht fahrlässig vom Vermieter zu vertretende Mängel –, ist unwirksam, wenn dem Mieter nicht die Möglichkeit der Rückforderung der Miete nach § 812 belassen wird (BGH NJW 08, 2497). Richtigerweise ist eine solche ›Miete auf erstes Anfordern‹ aber ebenfalls unzulässig (Feldhahn ZMR 08, 89). Im Zweifel ist bei AGB ohnehin ein unwirksamer vollständiger Minderungsausschluss anzunehmen (BGH NJW 08, 2497 [BGH 23.04.2008 - XII ZR 62/06]). Liegt hiernach ausnahmsweise eine wirksame Minderungsbeschränkung vor (vgl Ddorf NJW-RR 10, 1387 [OLG Düsseldorf 06.05.2010 - I-10 U 154/09]), bleibt das Zurückbehaltungsrecht gem § 320 wegen Nichterfüllung der Instandhaltungspflicht gem § 535 I 2 unberührt (BGH NJW-RR 07, 1021 [BGH 18.04.2007 - XII ZR 139/05]). Ein Aufrechnungsausschluss kann aber auch das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 erfassen (BGH NJW-RR 03, 873). Ein Minderungsausschluss kann daraus folgen, dass der Mangel auf vom Mieter verlangten Änderungen der Mietsache beruht und dieser somit das Gebrauchsrisiko übernommen hat (Ddorf NJW-RR 93, 976; München ZMR 96, 434).