Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 439 BGB – Nacherfüllung. / 2. Verweigerungsrecht des Verkäufers (Abs 4, § 275 II, III).

Rn 28

Der Verkäufer macht sein Recht, die Leistung zu verweigern, als formfreie empfangsbedürftige Einrede geltend. Deshalb kann sich der Käufer darauf nicht berufen und muss dem Verkäufer in jedem Fall Gelegenheit zur Nacherfüllung geben (BTDrs 14/6040, 234; BGH NJW 06, 1195 [BGH 21.12.2005 - VIII ZR 49/05] Rz 26; BRHP/Faust Rz 53; Schroeter AcP 207, 28, 48 f). Die Einrede kann der Verkäufer auch noch nach Bestreiten von Mängeln, ggf erst im Prozess, geltend machen (BGH NJW 14, 213 [BGH 16.10.2013 - VIII ZR 273/12] Rz 17), aber nur solange noch ein Nacherfüllungsanspruch besteht (Hamm NJW-RR 17, 47 [OLG Hamm 21.07.2016 - 28 U 175/15] Rz 51 mwN). Die Voraussetzungen sind:

a) § 275 II, III.

Rn 29

Dem Verkäufer ist in IV 1 ausdrücklich das Recht zur Verweigerung der Nacherfüllung gem § 275 II wegen unverhältnismäßigen Aufwands und gem § 275 III bei persönlicher Leistungserbringung wegen unzumutbaren Aufwands vorbehalten (zur Diskussion über den Kaufpreis als Obergrenze s Ackermann JZ 02, 378, 382 ff; Canaris JZ 04, 214 ff mwN). Zur Frage der Richtlinienkonformität s Rn 31.

b) Unverhältnismäßige Kosten (Abs 4 S 1, 2).

Rn 30

Die kaufrechtsspezifische Unzumutbarkeitsregelung von IV 1, 2 liegt unterhalb der Schwelle von § 275 II, III als zwei der Unmöglichkeit wertungsmäßig nahekommenden Tatbestände (BTDrs 14/6040, 232; Bitter/Meidt ZIP 01, 2114, 2120; P. Huber NJW 02, 1004, 1007; aA MüKo/Westermann Rz 33). Zu unterscheiden ist zwischen der absoluten, auf die Nacherfüllung insgesamt, und der relativen, die andere Art der Nacherfüllung bezogenen, Unverhältnismäßigkeit (BRHP/Faust Rz 54; Bitter/Meidt aaO 2121; zur Berechnung s MüKo/Westermann Rz 28–31; § 437 Rn 39):

aa) Absolute Unverhältnismäßigkeit.

Rn 31

Der bisher für Verbrauchsgüterkäufe geltende § 475 IV (dort Rn 11) wurde mit Geltung zum 1.1.22 ersatzlos gestrichen (BTDrs 19/27424, 29). Folglich steht dem unternehmerischen Verkäufer auch im Verhältnis zum Verbraucher durch die Umsetzung der WKRL ein Totalverweigerungsrecht zu (Kirchhefer-Lauber JuS 21, 921). Somit gilt das VerweigerungsR der absoluten Unverhältnismäßigkeit umfassend und einheitlich sowohl für Verträge innerhalb und außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs (s § 437 Rn 39). Dann steht dem Käufer ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu, der entsprechend § 251 II 1 auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts beschränkt ist (unter Hinweis auf § 440 BGHZ 200, 350 Rz 35 ff; krit Skamel NotBZ 15, 253 ff). Bei Grundstückskaufverträgen sieht der BGH als Grenze, dass die Kosten der Nacherfüllung den Verkehrswert des mangelfreien Grundstücks oder den mangelbedingten Minderwert um 200 % übersteigen, aber unter Vorbehalt der Abwägung aller Umstände, insbes des Verschuldens des Verkäufers (BGHZ 200, 350 Rz 42 ff). Das Prognoserisiko trägt der Verkäufer (aaO Rz 48).

bb) Relative Unverhältnismäßigkeit.

Rn 32

Ausgangspunkt der Abwägung ist ein Vergleich der Kosten beider Arten der Nacherfüllung (BRHP/Faust Rz 55); maßgeblich ist der Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens (BGH BeckRS 18, 27613 Rz 69 ff). Welche Differenz die vom Käufer gewählte Art für den Verkäufer unzumutbar macht, wird nicht nach festen Prozentzahlen entschieden, gem IV 2 ist eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall entscheidend (BGH aaO Rz 59), wobei auch ein Verschulden des Verkäufers zu berücksichtigen ist (BGH NJW 22, 1238 [BGH 08.12.2021 - VIII ZR 190/19] Rz 112). Daraus folgt: (1) Unzumutbarkeit einer Nachbesserung ggü Ersatzlieferung liegt schon bei Kostendifferenz von 5–10 % vor, soweit der Käufer nicht ein gerechtfertigtes Interesse an Nachbesserung hat, zB bei Haustier, Farbabweichungen von Möbeln und Textilien. (2) Unzumutbarkeit einer Ersatzlieferung ggü Nachbesserung ist zu entscheiden nach der Kaufsache: Preis und Komplexität (vgl P. Huber NJW 02, 1004, 1007), Art des Mangels, bes ob er typisch repariert wird, zB Glühbirne bei PKW, Zubehör bei Computer wie Maus, sowie der sich im Mangel ausdrückende Gesamtzustand (vgl Celle NJW-RR 07, 353, 354; LG Münster DAR 04, 226, 228 ›Zitronenauto‹): Bei Nachbesserungen, die die – auch neue – Sache weder wertmäßig noch ideell beeinträchtigen, führen schon Differenzen von 5–10 % zur Unzumutbarkeit der Ersatzlieferung; bei Nachbesserungen, die zwar den Mangel vollständig beseitigen, aber der Kaufsache den minderen Status einer reparierten Sache geben, entscheidet der Einzelfall: Nicht unverhältnismäßig sind bei Neuwagen: 20 % Differenz bei Rostreparatur (!) (LG Ellwangen NJW 03, 517 f); 50 % Differenz bei Vielzahl von Mängeln (LG Münster DAR 04, 226, 228), ohne prozentuale Differenzierung bei schwerem Motorschaden (Celle NJW-RR 07, 353, 354); generell für 10 %, bei hohen Kosten aber auch geringere Differenz (Erman/Grunewald Rz 13). Führt Nachbesserung nur zur Minderung des Mangels, kommt es auf Verhältnismäßigkeit nicht an (Faltenbildung bei Polstermöbeln: LG Aachen NJW-RR 07, 633, 634). Liegt im Fall einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Kfz ein Mangel vor, ist eine Ersatzlieferung für den Verkäufer unzumutbar, wenn bereits durch ein schlichtes Software-Update nachgebessert werden kann (Saarbr N...