Rn 8
Liegen die Voraussetzungen von § 285 vor, hat der Gläubiger ein Wahlrecht. Wird dies entspr ausgeübt, muss der Schuldner den erlangten Ersatz vollständig herausgeben. Entscheidend ist, was dem Schuldner tatsächlich zugeflossen ist oder zusteht (BGHZ 114, 34, 39). Abzüge darf der Schuldner nicht machen (RGZ 138, 45, 48 [vollständiger Veräußerungserlös]; BGH NJW 83, 929, 930 [BGH 27.10.1982 - V ZR 24/82] [Zinserträge]), soweit ihm nicht ein Gegenanspruch zur Aufrechnung zur Verfügung steht (BGH DtZ 97, 224, 226). Das gilt auch dann, wenn der Wert des Surrogats den Wert der Leistung übersteigt. § 254 findet keine Anwendung.
Rn 9
Die Abwicklung erfolgt nach allgemeinen Regeln; es gelten die §§ 275 ff. Das Einfordern des stellvertretenden commodums schließt einen weitergehenden Schadensersatz nicht aus (Abs 2). Umgekehrt sperrt jedoch auch § 251 (Rn 2) den originären Anspruch auf das stellvertretende commodum nicht. Das Schicksal der Gegenleistung richtet sich nach § 326 III (s § 326 Rn 19). Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung, wird zwar ggf § 326 III ausgeschlossen (in den Fällen des § 281 V, 282) jedoch nicht der Anspruch nach § 285 I. Der Gläubiger muss sich jedoch nach § 326 II das Surrogat anrechnen lassen. Letzteres kann er dadurch vermeiden, dass er vor Erfüllung des Anspruchs aus § 285 I zum Schadensersatz zurückkehrt (s RGZ 108, 184, 187). Die Verjährung richtet sich nach dem ursprünglichen Anspruch (BGH NJW-RR 06, 736, 738 [BGH 17.02.2006 - V ZR 236/03] [für einen Fall von Art 233 § 16 II 2 EGBGB]), das gilt auch für §§ 438, 634a bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Nacherfüllung.
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