Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 280 BGB – Schadensersatz ... / D. Schadensersatz statt der Leistung.

I. Grundgedanken.

Rn 40

Die Regelung der §§ 280 III, 281–283 beruht auf zwei Grundgedanken: Zunächst bedeutet Schadensersatz statt der Leistung Liquidation des Schuldverhältnisses, soweit es auf Erfüllung der verletzten Pflicht in Natur gerichtet war, durch Ersatz des ›Erfüllungsinteresses‹ oder ›positiven Interesses‹. Schadensersatz statt der Leistung ist also Schadensersatz anstelle des Erfüllungsanspruchs. §§ 280 III, 281–283 behandeln damit in erster Linie die Konkurrenz von Schadensersatz und Erfüllungsanspruch, welche das neue Schuldrecht dogmatisch bei der Ersatzfähigkeit des mit dem Erfüllungsanspruch konkurrierenden Schadens verortet. Zugleich behandeln die §§ 280 III, 281–283 eine zweite Sachfrage: Da auch beim Schuldner ein Interesse an der Durchführung des Schuldverhältnisses durch Erfüllung in Natur besteht bzw angenommen werden kann, soll er grds zunächst eine ›zweite Chance‹ zur Erfüllung haben: Recht zur zweiten Andienung (BGH NJW-RR 12, 268 [BGH 08.12.2011 - VII ZR 198/10] Rz 12; überbetont in BGH NJW 05, 1348, 1350 [BGH 23.02.2005 - VIII ZR 100/04]). Diese Gelegenheit zur (Nach-)Erfüllung ist Teil des gesetzlichen Leitbildes iSv § 307 II Nr 1 (BGH ZGS 06, 26, 30). Das soll auch dann gelten, wenn lediglich § 478 I aF in das Verhältnis zwischen Unternehmern übertragen wird (BGH ZGS 06, 26, 31, zweifelhaft). Dementsprechend genügt die reine Verursachung eines Schadens durch die Nichterfüllung nicht (unrichtig BGH BeckRS 14, 23528 Rz 58 [verursachter entgangener Gewinn]). Diese Grundsätze gelten auch beim Kauf eines Tieres (BGH NJW 06, 988, 989 [BGH 07.12.2005 - VIII ZR 126/05] Rz 10 [Pferd]). Das Fristsetzungserfordernis als solches ist zwar abdingbar, kann aber nicht ohne weiteres durch eine ergänzende Vertragsauslegung überspielt werden (BGH NZM 14, 270 [BGH 12.02.2014 - XII ZR 76/13] [kein vertraglicher Wertersatzanspruch für nicht ausgeführte Schönheitsreparaturen]).

Rn 41

Zentrales Kriterium für die Qualifikation als Schadensersatz statt der Leistung ist die Konkurrenz von Schadensposten und Erfüllungsanspruch. Die häufig zu lesende Überlegung, ob eine Fristsetzung oder eine Nachbesserung sinnvoll sei (so etwa Canaris Karlsruher Forum 03, 5, 34; St. Lorenz NJW 02, 2497, 2500), bezeichnet zwar die praktisch entscheidende Frage, ist im Hinblick auf die zahlreichen Fälle der Entbehrlichkeit, die großteils dieses Kriterium auch erfüllen (s nur §§ 281 II Alt 1, 283), aber eher irreführend (dies wird deutlich bei BGH NJW-RR 12, 268 [BGH 08.12.2011 - VII ZR 198/10]). Schadensersatz statt der Leistung sind insbes der Mehraufwand respective der Verlust beim Deckungsgeschäft (s BGHZ 126, 131 ff [Deckungsverkauf]; BGHZ 126, 305, 308 [Deckungsverkauf]; BGH NJW 13, 2959 [Deckungskauf]; BGH BeckRS 14, 10542 [Deckungskauf]) respective bei abstrakter Berechnung die Differenz zum Marktpreis (BGHZ 107, 67, 69 f), die freilich regelmäßig einen Schadensersatz statt der ganzen Leistung bedeuten, die Kosten der Beseitigung von Mängeln (BGH NJW 06, 988, 989 [BGH 07.12.2005 - VIII ZR 126/05]; NJW 19, 1867 [BGH 07.02.2019 - VII ZR 63/18]; jedoch nicht für bei der Mängelbeseitigung verursachte Schäden: Saarbr NJW 07, 3503, 3504 [OLG Saarbrücken 25.07.2007 - 1 U 467/06]; zur Behandlung der USt s BGH NJW 10, 3085 [BGH 22.07.2010 - VII ZR 176/09] Rz 14; 21, 1532 Rz 13), der Haftungsschaden ggü Drittabnehmern, soweit es nicht um Verspätungsschäden geht (Köln NJW-RR 93, 949 [BGH 17.03.1993 - VIII ZR 180/92] zweifelhaft; s Rn 32) und beim Darlehen der Zinsverlust bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin (BGH NJW 91, 1817 [BGH 12.03.1991 - XI ZR 190/90]). Der Schadensersatzanspruch des Gläubigers einer harten Patronatserklärung mit Ausstattungsverpflichtung bei Nichterfüllung durch den Patron fällt ebenfalls unter § 280 III (s zum alten Recht Rostock MDR 05, 1277 [OLG Rostock 16.12.2004 - 1 U 28/04]). Weitere Fälle: Aufwendungen iSv § 284 (s § 284 Rn 2); Schäden aus der Verletzung von Unterlassungspflichten (s OLGR Frankf 06, 783 [Anwendung von § 340 II auf Rechtsverfolgungskosten wegen Verletzung einer Unterlassungserklärung]); Schäden aus Nichtfestlegung von Zielen unter einer Zielvereinbarung (BAG NJW 08, 872 [BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07]; 13, 2300 [BAG 14.11.2012 - 10 AZR 3/12] Rz 26; entgangene Liquidationseinnahmen eines Chefarzts [vgl BAG NZA 12, 377 [BAG 15.09.2011 - 8 AZR 846/09] Rz 38 f]). Nicht erfasst sind hingegen überwiegend (s Rn 58–60) reine Integritätsverletzungen (Saarbr NJW 07, 3503, 3504 f [OLG Saarbrücken 25.07.2007 - 1 U 467/06]). Die Abgrenzung kann im Einzelfall sehr schwierig sein (BGH NJW-RR 12, 268 [BGH 08.12.2011 - VII ZR 198/10] [übermäßiger Integritätseingriff bei der Gebäudetrocknung; offengelassen]; BAG NJW 14, 3677 [BAG 25.06.2014 - 7 AZR 847/12] [Anspruch des befristet beschäftigten Betriebsratsmitgliedes auf Abschluß eines Folgevertrags wegen Verstoß gegen § 78 S 2 BetrVG; Problem nicht gesehen]). Beschädigungen der Mietsache iSd § 538 I fallen nicht unter § 280 III, wohl aber die Verletzung weiterer Pflic...