Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 1116 BGB – Brief- und Buchhypothek.

Gesetzestext

(1) Über die Hypothek wird ein Hypothekenbrief erteilt.

(2) ¹Die Erteilung des Briefes kann ausgeschlossen werden. ²Die Ausschließung kann auch nachträglich erfolgen. ³Zu der Ausschließung ist die Einigung des Gläubigers und des Eigentümers sowie die Eintragung in das Grundbuch erforderlich; die Vorschriften des § 873 Abs. 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung.

(3) Die Ausschließung der Erteilung des Briefes kann aufgehoben werden; die Aufhebung erfolgt in gleicher Weise wie die Ausschließung.

A. Briefhypothek.

Rn 1

Die Erteilung eines Hypothekenbriefes ist – außer bei der Sicherungshypothek (§ 1184) – die gesetzliche Regel. In der Praxis überwiegen dagegen die Buchrechte, einerseits wegen der zusätzlichen Kosten der Brieferteilung beim GBA (vgl Nr 14120 mit Nr 14121 KV-GNotKG), andererseits wegen der Umstände, die mit einer sicheren Verwahrung des Briefes verbunden sind, der im Verlustfall nach § 1162 aufgeboten werden muss, was mit erheblichen Kosten und Zeitverlust verbunden ist; die Vorteile der Briefhypothek (einfachere Übertragbarkeit, § 1154; Schutz des Eigentümers bei nicht entstandener Forderung, § 1117 I 2) haben demgegenüber geringeres Gewicht.

Rn 2

Der Hypothekenbrief ist kein echtes Wertpapier; Grundlage des Gläubigerrechts ist die Eintragung im Grundbuch, nicht der Brief, der zwar den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zerstören kann (§ 1140), aber selbst keinen öffentlichen Glauben genießt: Ggü dem richtigen Grundbuch kann sich der Briefbesitzer nicht auf den unrichtigen Brief berufen; Zahlungen an den Briefbesitzer haben keine befreiende Wirkung (Neumann/Duesberg BB 66, 308). Der Hypothekenbrief kann nicht durch Indossament übertragen werden; ein auf den Hypothekenbrief gesetztes Indossament kann jedoch als Abtretungserklärung angesehen werden. Der Hypothekenbrief ist ein Rektapapier, eine ›Urkunde, kraft deren eine Leistung gefordert werden kann‹ (§ 952 II), da zur Ausübung des Rechts die Vorlage des Briefes erforderlich ist (§ 1160); Eigentümer des Hypothekenbriefes ist deshalb der Hypothekar; ist die Hypothek Eigentümergrundschuld, dann ist der Grundstückseigentümer zugleich Eigentümer des Hypothekenbriefs. Ist die Hypothek teilweise valutiert, besteht Miteigentum nach Bruchteilen (RGZ 69, 40). Dingliche Rechte, die nicht gleichzeitig an der Hypothek bestehen, können nicht selbstständig am Hypothekenbrief begründet werden; auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB ist ausgeschlossen (RGZ 149, 93, 95). Ob ein (schuldrechtliches) Zurückbehaltungsrecht an dem Brief vereinbart werden kann (bejahend Ddorf DNotZ 81, 642 [BGH 22.06.1981 - NotZ 3/81]), ist zweifelhaft.

Rn 3

Da die Briefhypothek der gesetzliche Regelfall ist, wird die Erteilung eines Hypothekenbriefs nicht in das Grundbuch eingetragen. Den Hypothekenbrief erteilt das GBA; zur Erteilung von Teilhypothekenbriefen ist auch der Notar zuständig (§ 61 GBO; § 20 II BNotO). Den notwendigen Inhalt des Hypothekenbriefs und weitere Verfahrensvorschriften enthalten die §§ 41, 43, 56 ff GBO und § 47 ff GBVfg. Seit 1.1.78 wird der Belastungsgegenstand auf dem Brief nur noch nach Grundbuchblatt und laufender Nummer des Bestandsverzeichnisses bezeichnet. Ist über die Forderung eine Schuldurkunde errichtet, wird sie mit dem Brief verbunden (§ 58 GBO); die Ausstellung einer Schuldurkunde ist aber nicht erforderlich. Über mehrere gleichrangige oder im Rang unmittelbar aufeinander folgende Hypotheken kann ein gemeinschaftlicher Brief erteilt werden (§ 66 GBO), was allerdings selten gewünscht wird.

B. Buchhypothek.

Rn 4

Die Entstehung einer Buchhypothek setzt die Einigung über den Ausschluss der Brieferteilung voraus. Eintragung in das Grundbuch ist erforderlich; Bezugnahme nach § 874 genügt nicht. Üblich ist die Eintragung ›Hypothek ohne Brief‹ oder ›brieflos eingetragen‹; auch die Eintragung als ›Buchhypothek‹ ist nicht zu beanstanden. Die Einigung bedarf keiner Form; für das GBA genügt die einseitige Bewilligung (§ 19 GBO) des Briefausschlusses durch den Grundstückseigentümer. Decken sich Einigung und Eintragung nicht, ist idR keine Hypothek entstanden (§ 139), und zwar sowohl dann, wenn Buchhypothek vereinbart, aber Briefhypothek eingetragen ist, als auch dann, wenn Briefhypothek vereinbart, aber Buchhypothek eingetragen ist (aA MüKo/Lieder Rz 26, 27: in beiden Fällen Briefhypothek entstanden). Ist eine Buchhypothek vereinbart und eingetragen, aber versehentlich ein Brief erteilt worden, ist dieser bedeutungslos; gutgläubiger Erwerb durch Briefübergabe ist ausgeschlossen (Rn 2).

C. Umwandlung.

Rn 5

Umwandlung der einen Form in die andere ist möglich (II 2; III); sie wird mit der Eintragung in das Grundbuch wirksam. Bestehen Rechte Dritter an der Hypothek, dann müssen diese zustimmen (§ 876). Das GBA berücksichtigt solche Rechte allerdings nur dann, wenn es das Bestehen positiv kennt. Auch wenn entgegen § 69 GBO der Brief nicht unbrauchbar gemacht wird, hat er ab diesem Zeitpunkt keine rechtliche Bedeutung mehr (KG JFG 7, 419); insb ist kein gutgläubiger Erwerb durch Briefübergabe mög...