Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 239 ZPO – Unte ... / F. Aufnahme des Rechtsstreits.

Rn 13

Die Aufnahme kann nur durch den Rechtsnachfolger erfolgen. Eine Fortsetzung des Verfahrens vAw ist hingegen nicht vorgesehen (Anders/Gehle/Becker ZPO § 239 Rz 11; MüKoZPO/Stackmann § 239 Rz 43). Wie sich aus Abs 5 und indirekt auch aus § 1958 BGB ergibt, ist der Rechtsnachfolger, so der Erbe nach Annahme der Erbschaft, zur Aufnahme nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (BAG NJW 17, 2138; MüKoZPO/Stackmann § 239 Rz 35). Eine frühere Aufnahme enthält grds konkludent auch die Annahme der Erbschaft. Im Rubrum des anschließenden Urteils ist ein Hinweis auf die Rechtsnachfolge zu geben (›als Erbe des am … verstorbenen …‹, vgl Anders/Gehle AssEx Rz B-14). Wenn der Rechtsnachfolger die Aufnahme verzögert – dies setzt Kenntnis voraus (MüKoZPO/Stackmann § 239 Rz 43) –, kann sie nach Abs 2 durch den Gegner erfolgen. Nur für diesen Fall gelten die Absätze 2 bis 4 (BGH BeckRS 12, 09227). Diese Regelungen sind auch iRd § 246 anwendbar, wenn die Aussetzung beschlossen wurde (BAG NJW 21, 874 [VGH Bayern 26.01.2021 - 20 NE 21.162] Rz 14; vgl § 246 Rn 8). Soweit eine mündliche Verhandlung bei dem betreffenden Verfahrensstand nicht vorgesehen ist, zB bei der Aufnahme eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens vor Begründung der Beschwerde, ist nach Abs 2 der Rechtsnachfolger nur zur Aufnahme aufzufordern; eine mündliche Verhandlung über die Aufnahme ist nicht erforderlich (BAG NJW 17, 2132 [OLG München 30.11.2016 - 15 U 1298/16 Rae]).

Rn 14

Die Form der Aufnahme ist in § 250 geregelt (s dort). Aus den Abs 2, 3 ergibt sich, dass das Gericht im Falle der Aufnahmeerklärung durch den Rechtsnachfolger oder bei Antrag des Gegners vAw einen Termin iSd § 216 bestimmt zur Verhandlung über die Rechtsnachfolge und über die Hauptsache (MüKoZPO/Stackmann § 239 Rz 37, 46).

Rn 15

Derjenige, der die Aufnahme beantragt, muss alle Tatsachen für die Rechtsnachfolge darlegen und beweisen; das folgt mittelbar aus § 239 IV, der ähnl wie § 331 I im Falle der Säumnis des Rechtsnachfolgers für die behaupteten Tatsachen zur Rechtsnachfolge eine Geständnisfiktion enthält (MüKoZPO/Stackmann § 239 Rz 38f). Sind die Tatsachen für die Rechtsnachfolge unstr oder bewiesen, wird dies in einem Zwischenurt (§ 303) oder in den Entscheidungsgründen des Endurt festgestellt (BGH NZI 12, 572 [BGH 20.12.2011 - VI ZR 14/11]). Sind die Tatsachen für die Rechtsnachfolge nicht hinreichend dargelegt oder nicht bewiesen, wird der Antrag auf Fortsetzung des Rechtsstreits durch Endurt kostenpflichtig zurückgewiesen; dieses Urt kann auch in Form eines Versäumnisurt ergehen, wenn der Aufnehmende säumig ist und der Gegner die Rechtsnachfolge leugnet; wenn der Gegner die Rechtsnachfolge anerkennt, findet ein Versäumnisverfahren nach §§ 330 ff in der Sache selbst statt (BGH NJW 04, 2983; FamRZ 05, 201; MüKoZPO/Stackmann § 239 Rz 39; Anders/Gehle/Becker ZPO § 239 Rz 18; Zö/Greger § 239 Rz 13). Bei Klage und Widerklage ist das Aufnahmerecht für beide Klagen getrennt zu prüfen (BGH ZIP 18, 130). Zu den Rechtsmitteln vgl vor §§ 239 ff Rn 8.

Rn 16

Tritt der Tod und damit die Unterbrechung nach Erlass der Endentscheidung, aber vor Eintritt der Rechtskraft (zwischen den Instanzen) ein, ist Folgendes zu unterscheiden: Keine Besonderheiten ergeben sich, wenn vor der Unterbrechung ein Rechtsmittel eingelegt wurde. Dann ist der Aufnahmeantrag in der Rechtsmittelinstanz zu erklären; es gelten die allgemeinen Ausführungen (Anders/Gehle/Becker ZPO § 239 Rz 21; vgl Rn 13–15).

Rn 17

Ist noch kein Rechtsmittel eingelegt worden, können der Rechtsnachfolger und sein Gegner (unter den Voraussetzungen des Abs 2) den Antrag auf Aufnahme in der unteren Instanz stellen; wird die Rechtsnachfolge nicht hinreichend dargelegt bzw bewiesen, wird der Antrag durch Urt kostenpflichtig zurückgewiesen; diese Entscheidung ist anfechtbar (ThoPu/Hüßtege § 239 Rz 9, 21). Ansonsten werden die Rechtsnachfolge sowie festgestellt, dass die Entscheidung gegen den Rechtsnachfolger wirkt. Auch diese Entscheidung ist selbstständig anfechtbar (RGZ 140, 353). War das Urt für die verstorbene Partei negativ und anfechtbar, besteht für den Rechtsnachfolger, nicht aber für den Gegner (vgl § 249 II) außerdem die Möglichkeit Rechtsmittel einzulegen und gleichzeitig die Aufnahme vor dem Rechtsmittelgericht zu beantragen. Wird die Rechtsnachfolge verneint, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen; ansonsten ergeht eine Sachentscheidung (Anders/Gehle/Becker ZPO § 239 Rz 21; MüKoZPO/Stackmann § 239 Rz 40; Musielak/Voit/Stadler § 239 Rz 11).

Rn 17a

Hat nach dem Tod einer Partei der Rechtsnachfolger den Rechtsstreit noch nicht aufgenommen und wird das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, wird die Unterbrechung nach § 239 durch eine solche nach § 240 überlagert (sog Doppelunterbrechung); dann kann nur für und gegen den Insolvenzverwalter aufgenommen werden (BAG NZA 22, 217 Rz 22; Anders/Gehle/Becker ZPO § 240 Rz 5 ›Doppelunterbrechung‹; vgl auch § 243 Rn 3).

Rn 18

Soweit die verstorbene Partei obsiegt hat, kann der Rechtsnachfo...