Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 109 ZPO – Rück ... / II. Wegfall des Sicherheitsanlasses.

1. Allgemeines.

Rn 3

Die Frage des Wegfalles der Veranlassung ist nach dem jeweiligen Zweck der Sicherheit zu bestimmen, mit der ein Schwebezustand überbrückt werden soll. Dies kann etwa mit dem Erlöschen der Bürgschaft zusammenfallen, ist jedoch davon zu unterscheiden. Es genügt, wenn die Veranlassung nur für einen Teil des Streitgegenstandes oder des gesicherten Betrages entfällt (Ddorf MDR 82, 412, 413). Der Sicherungszweck entfällt, wenn die gesicherten Ansprüche nicht entstanden sind und nicht mehr entstehen können. Ferner wenn der Gläubiger befriedigt ist oder erfolgreich vollstreckt hat (Jena Rpfleger 07, 675; ThoPu/Hüßtege § 109 Rz 3a). Dies gilt entsprechend, wenn ein Schaden entstanden ist, der zeitnah gerichtlich geltend gemacht werden könnte (RGZ 61, 300, 301 f; Frankf OLGR 09, 182). Regelmäßig entfällt der Anlass durch ein unanfechtbares Berufungsurteil oder den Eintritt der Rechtskraft (Stuttg Rpfleger 85, 375). Hat der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Sicherheit geleistet, kann er nach Wegfall des Anlasses auf die Rückgabe des hinterlegten Geldbetrages verzichten und diesen schuldbefreiend auf die titulierte Forderung anrechnen (BGH Rpfleger 84, 74).

2. Einzelfälle.

a) Vollstreckungssicherheit.

Rn 4

§§ 709, 719 I 1, 732 II Hs 2, 769, 771 III. Hierdurch wird der Schuldner vor den Schäden infolge der Vollstreckung aus einem lediglich vorläufig vollstreckbaren Titel geschützt.

aa) Vor Vollstreckung.

Rn 5

Der Sicherungszweck entfällt bei Verzicht auf die vorläufige Vollstreckbarkeit (München WM 79, 29). Ferner bei einem bestätigenden Berufungsurteil, auch wenn dieses noch mit der Revision angreifbar und damit nicht rechtskräftig ist, § 708 Nr 10 (Zö/Herget § 109 Rz 3). Dies gilt nicht, wenn das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung gegen Abwendungssicherheit des Schuldners (§§ 707 I, 719) einstweilen einstellt, da die Gläubigersicherheit auch den möglichen Schaden durch Leistung der Schuldnersicherheit deckt (Zö/Herget § 109 Rz 3; Musielak/Voit/Foerste § 109 Rz 4 – nicht gänzlicher Wegfall des Anlasses; aA Haakshorst/Comes NJW 77, 2344, 2345).

bb) Nach Vollstreckung.

Rn 6

Der Anlass entfällt erst mit Rechtskraft des Titels (BGHZ 11, 303, 304). Die bloße Bestätigung durch ein revisibles Berufungsurteil genügt nicht (München OLGZ 85, 457, 458; Musielak/Voit/Foerste § 109 Rz 4; aA Hamm NJW 71, 1186, 1187f).

cc) Sicherungsvollstreckung.

Rn 7

Hat der Gläubiger lediglich die Sicherungsvollstreckung nach § 720a (zB Eintragung einer Sicherungshypothek) betrieben, entfällt der Anlass bei Vorliegen eines das erstinstanzliche Urt bestätigenden – auch revisiblen – Berufungsurteils, da § 708 Nr 10 vorrangig bleibt (München OLGZ 85, 457, 459).

b) Abwendungssicherheit.

Rn 8

Hierunter fallen etwa §§ 711 S 1, 712, 720a III, 923. Sie bezweckt den Gläubigerschutz vor Schäden infolge einer verzögerten Vollstreckung und mittelbar den Schuldnerschutz vor einer Vollstreckung ohne Gläubigersicherheit (Musielak/Voit/Foerste § 109 Rz 5). Hat der Schuldner Abwendungssicherheit nach § 711 geleistet und macht der Gläubiger diese durch Gegensicherheitsleistung wirkungslos, kann der Schuldner deren Rückgabe verlangen, da er die Vollstreckung nunmehr nicht abwenden kann (Köln MDR 93, 270). Der Gläubiger kann dies nicht von der gleichzeitigen Rückgabe seiner an den Schuldner geleisteten Sicherheit abhängig machen (Oldbg Rpfleger 85, 504). Neben den Fällen rechtskräftiger Klageabweisung entfällt der Sicherheitsanlass bereits mit Verkündung eines klageabweisenden oder aufhebenden Urteils (Ddorf NJW-RR 02, 1292; Frankf Rpfleger 85, 32 [OLG Frankfurt am Main 12.10.1984 - 21 U 80/81]; Hamm MDR 82, 942; für den Fall der Zurückverweisung Karlsr OLGZ 85, 82). Ferner bei Vergleichsabschluss in der Rechtsmittelinstanz, soweit die Sicherheit den nunmehr geschuldeten Betrag übersteigt (keine Übersicherung, Frankf MDR 87, 239).

c) Einstellungssicherheit.

Rn 9

Hierzu zählen etwa §§ 707, 719, 732 II Hs 2, 769, 771 III. Sie dient ebenfalls dem Gläubigerschutz durch Verzögerung der Vollstreckung (etwa Illiquidität des Schuldners). Der Sicherungsanlass entfällt, wenn die Klage des Vollstreckungsgläubigers rechtskräftig abgewiesen wird. Im Falle einer Klage des Vollstreckungsschuldners, etwa § 767, im Falle rechtskräftiger Klageabweisung, wenn die Möglichkeit eines Verzögerungsschadens des Gläubigers ausgeschlossen werden kann (LG Bielefeld Rpfleger 93, 353 [OLG München 26.01.1993 - 11 WF 1245/92] für § 769). Ausreichend ist aber bereits die bloße Verkündung eines zweitinstanzlichen Urteils, welches die Klageabweisung bestätigt (für Vollstreckungsbescheid: Ddorf NJW-RR 02, 1292) bzw die Sache unter Aufhebung zurückverweist (Stuttg Rpfleger 78, 63; Frankf Rpfleger 85, 32 [OLG Frankfurt am Main 12.10.1984 - 21 U 80/81]). Im Falle der einstweiligen Einstellung durch das Revisionsgericht, anschließender Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung entfällt der Zweck erst, sobald feststeht, dass dem Titelgläubiger kein Schaden entstanden ist (BGH NJW 82, 1397; aA Musielak/Voit/Foerste § 109 Rz 6; Hamm 25.2.22 – 8 W 3/22 – juris Rz 9: generell keine Rechtskraft erforderlich). Kein Wegfall der Veranlassung einer Einstellungss...