Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 868 Erwerb der Zwangshypothek durch den Eigentümer

1 Normzweck

Rz. 1

Die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek, die für den Gläubiger auf einem Grundstück des Schuldners nach § 867 ZPO erfolgt, ist eine Vollstreckungsmaßregel (BGH, NJW 1977, 48 = DB 1977, 100 = MDR 1976, 830 = BB 1976, 1004 = WM 1976, 719; RGZ 78, 398; RGZ 78, 398). Die Hypothek erhält ihren Inhalt aus dem vollstreckbaren Titel. Sie verliert deshalb die Berechtigung, als solche fortzubestehen, wenn die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt wird. Für diesen Fall sieht § 776 ZPO i. V. m. § 775 Nr. 1 ZPO grds. die Aufhebung bereits erfolgter Vollstreckungsmaßregeln vor, was ohne Sonderregelung die Löschung der Zwangssicherungshypothek bedeuten würde. Die Vorschrift bestimmt jedoch, dass stattdessen der Eigentümer die Zwangssicherungshypothek als Eigentümerhypothek kraft Gesetzes mit Verkündung der Entscheidung oder Leistung einer angeordneten Sicherheit erwirbt. Die materiell-rechtlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Erwerb der Hypothek durch den Eigentümer werden von der Anwendung auf Zwangssicherungshypotheken nicht durch die Vorschrift des § 868 ZPO ausgeschlossen; sie haben neben dieser Vorschrift auch für die Zwangssicherungshypotheken Geltung (BGH, NJW 1977, 48 = DB 1977, 100 = MDR 1976, 830 = BB 1976, 1004 = WM 1976, 719; RGZ 78, 398; RGZ 78, 398). Die Norm ist auch anwendbar in der Verwaltungsvollstreckung (§ 322 Abs. 1 Satz 2 AO, § 6 Abs. 1 Nr. 1 JBeitrO).

2 Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld

Rz. 2

Der Begriff der vollstreckbaren Entscheidung ist ebenso zu verstehen wie in § 775 ZPO. Um eine solche Entscheidung handelt es sich dann, wenn sie nicht mehr angefochten werden kann und sofort ihre Wirkung entfaltet (OLG Düsseldorf, 8.12.1993, 9 U 151/93, n. v.; OLG Köln, Rpfleger 2009, 78).

Rz. 3

Wie § 775 Nr. 1 ZPO findet Abs. 1 über § 795 ZPO auch dann Anwendung, wenn aus einem anderen Vollstreckungstitel als einer gerichtlichen Entscheidung (z. B. Urteil, Beschluss, Arrest) vollstreckt wird. Dies setzt jedoch in jedem Fall die Aufhebung des Vollstreckungstitels oder seiner Vollstreckbarkeit oder die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung durch eine vollstreckbare Entscheidung (§ 775 Nr. 1 ZPO, Abs. 1) oder eine gerichtliche Entscheidung (§ 775 Nr. 2 ZPO, Abs. 2) voraus. Ein gerichtlicher Vergleich ist einer gerichtlichen Entscheidungen nicht gleichgestellt (Karlsruhe OLGR 2000, 183; BayObLG, Rpfleger 1998, 437; OLG Hamm, NJW 1988, 1988; LG Tübingen, JurBüro 1986, 624).

Rz. 4

In folgenden Fällen entsteht eine Eigentümergrundschuld:

• der Schuldner bezahlt die Forderung bzw. diese ist überhaupt nicht entstanden (§§ 1163, 1177 BGB),
• der zugrunde liegende Vollstreckungstitel wird aufgehoben (vgl. Abs. 1, 2; OLG München, Beschluss v. 23.5.2019, 34 Wx 255/19 – Juris; OLG Köln, Rpfleger 2009, 78; MünchKomm/ZPO-Eickmann, § 868 Rn. 18; Musielak/Voit/Becker, § 868 Rn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 868 Rn. 2; Zöller/Seibel, § 868, Rn. 3),
• die vorläufige Vollstreckbarkeit des zugrunde liegenden Titels wird aufgehoben (§§ 712, 718 ZPO),
• die Zwangsvollstreckung aus dem zugrunde liegenden Titel wird für unzulässig erklärt (§§ 732, 767, 771 ZPO),
• die Zwangsvollstreckung aus dem zugrunde liegenden Titel wird eingestellt (§§ 707, 719, 769, 771 ZPO) und zugleich wird die Aufhebung der erfolgten Vollstreckungsmaßregeln angeordnet (OLG Celle, InVo 1998, 233),
• die Zwangsvollstreckung aus dem zugrunde liegenden Titel wird endgültig eingestellt (§§ 765a, 766 ZPO),
• der Schuldner leistet die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheit oder Hinterlegung (§§ 711, 712 Abs. 1, 720a Abs. 3 ZPO).

Rz. 5

Ein Kostenfestsetzungsbeschluss wird von selbst wirkungslos, wenn die Kostengrundentscheidung, auf der er beruht, – und sei es auch nur in geringem Maße – geändert wird (OLG Köln, Rpfleger 2009, 78).

Rz. 6

Handelt es sich bei der zugrunde liegenden Entscheidung um ein Versäumnisurteil, so tritt die Umwandlung in ein Eigentümerrecht nur ein, wenn das Urteil die – mindestens teilweise – Aufhebung ausspricht. Die Wirkung tritt auch dann nicht ein, wenn das Urteil, dass das Versäumnisurteil aufrechterhält, seinerseits durch ein Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen wird, sofern nicht das Berufungsgericht – auch – die Aufhebung des Versäumnisurteils ausspricht (OLGR Brandenburg 2001, 525).

Rz. 7

Keine Eigentümergrundschuld entsteht, wenn infolge der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre eine Zwangshypothek mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (absolut) unwirksam wird (BGH, Vollstreckung effektiv 2006, 73 = NJW 2006, 1286 = ZIP 2006, 479 = Rpfleger 2006, 253; OLG Brandenburg, ZInsO 2010, 2097 = KKZ 2011, 69; Zöller/Seibel, § 868 Rn. 2; a. A. OLGR Düsseldorf 2004, 1; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2004, 138; BayObLGZ 2000, 176). Der Insolvenzverwalter hat dann einen Grundbuchberichtigungsanspruch (OLG Köln, ZInsO 2010, 1646). Die Ansicht der Gegenauffassung ist seit der Einführung des gesetzlichen Löschungsanspruches nachrangiger Grundpfandgläubiger überholt. Der gesetzliche Lö...