D / Durchsuchung, Rechtmäßigkeits-Checkliste [Rdn 1970]

Rdn 1971

Literaturhinweise:

S.a. die Hinw. bei → Beschlagnahme, Allgemeines, Teil B Rdn 892, bei → Beschlagnahme, Beschlagnahmeverbote, Teil B Rdn 946, bei → Durchsuchung, Allgemeines, Teil D Rdn 1742, und bei den jeweils dort genannten weiteren Stichworten.

Rdn 1972

1. Die Tätigkeit des Verteidigers für den Beschuldigten beschränkt sich bei der Durchsuchung im Wesentlichen auf die nachträgliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit (→ Durchsuchung, Allgemeines, Teil D Rdn 1741). Diese Kontrolle setzt die Kenntnis der wesentlichen Rechtsfragen/-probleme voraus. Dazu soll die nachfolgende Rechtmäßigkeits-Checkliste Hilfestellung leisten (wegen der weiteren Einzelh. verweise ich auf die Komm. bei Meyer-Goßner/Schmitt, §§ 102 ff.; KK-Bruns, §§ 102 ff.; LR-Tsambikakis, §§ 102 ff.; Park, Rn 29 ff. sowie auf die angeführten weiterführenden Stichworte).

Rdn 1973

2. Die Rechtmäßigkeitskontrolle erfordert zunächst, dass der Verteidiger klärt, wer die Durchsuchungsmaßnahme angeordnet hat:

▪	Das kann der Richter, der StA oder eine von den → Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, Teil E Rdn 2321 sein.
▪	Hat der StA oder eine der Ermittlungspersonen die Durchsuchung angeordnet, müssen die besonderen Voraussetzungen für die Anordnung durch diese, nämlich "Gefahr im Verzug" vorliegen (→ Durchsuchung, Anordnung, Verfahren/Gefahr im Verzug, Teil D Rdn 1803 ff.).
▪	Soll der Beschuldigte sich ggf. freiwillig mit der Durchsuchung einverstanden erklärt haben, ist zu prüfen, ob die insoweit erforderlichen Voraussetzungen vorliegen (→ Durchsuchung, Anordnung, Allgemeines, Teil D Rdn 1757 f.).

Rdn 1974

3. Ist geklärt, wer die Maßnahme angeordnet hat, muss der Verteidiger Einzelfragen der Rechtmäßigkeit prüfen. Dazu dienen die nachfolgenden Checklisten.

☆ Im Rahmen der Checkliste wird grds. davon ausgegangen, dass der gesetzliche Regelfall – nämlich die Anordnung durch einen Richter (st. Rspr. seit der grundlegenden Entscheidung BVerfG NJW 2001, 1121; wegen weit. Nachw. → Durchsuchung , Anordnung. Verfahren/Gefahr im Verzug , Teil D Rdn  1797  ff.) – vorliegt. Entscheidend ist die (Rechts-)Lage zum Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme (LG Dresden StraFo 2003, 418; BVerfG StV 2005, 643; StV 2010, 665; wistra 2008, 463; zu legendierten Kontrollen → Durchsuchung, Anordnung, Allgemeines , Teil D Rdn  1748  f.).gesetzliche Regelfall – nämlich die Anordnung durch einen Richter (st. Rspr. seit der grundlegenden Entscheidung BVerfG NJW 2001, 1121; wegen weit. Nachw. → Durchsuchung, Anordnung. Verfahren/Gefahr im Verzug, Teil D Rdn 1797 ff.) – vorliegt. Entscheidend ist die (Rechts-)Lage zum Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme (LG Dresden StraFo 2003, 418; BVerfG StV 2005, 643; StV 2010, 665; wistra 2008, 463; zu legendierten Kontrollen → Durchsuchung, Anordnung, Allgemeines, Teil D Rdn 1748 f.).

Rdn 1975

a) Checkliste: Rechtsmäßigkeit der Anordnung

Der Verteidiger muss sich zuerst den mit der Rechtmäßigkeit der Anordnung selbst zusammenhängenden Fragen zuwenden (dazu auch die "Checkliste" zur Prüfung der Rechtmäßigkeit des Durchsuchungsbeschlusses bei → Durchsuchung, Anordnung, Allgemeines, Teil D Rdn 1764 ff. und Gehrmann/Kindler PStR 2010, 64; Tsambikakis PStR 2012, 255). Das sind:

▪

Ist die Durchsuchungsanordnung überhaupt noch gültig oder hat sie ihre Wirkung – nach spätestens sechs Monaten – durch Zeitablauf verloren (vgl. BVerfG NJW 1997, 2165; Beschl. v. 29.2.2012 – 2 BvR 1954; LG Berlin StV 1999, 520; LG Köln StraFo 2004, 239 [für Beschlagnahme]; eingehend dazu Dauster StraFo 1998, 409; wegen der Einzelh. → Durchsuchung, Beweisverwertungsverbote, Teil D Rdn 1896, m.w.N.). Diese Frage mit den sich daraus ergebenden (Rechts-)Folgen ist, wenn zwischen Erlass der Anordnung und Durchführung der Durchsuchung längere Zeit liegt, sorgfältig zu prüfen. Allgemein wurde zu dieser Frage – schon vor der (neueren) Rspr. des BVerfG (a.a.O.) – vertreten, dass die Vollstreckung aus einer Durchsuchungsanordnung nicht automatisch nach einer bestimmten Frist, sondern dann unzulässig werden sollte, wenn sich die Ermittlungslage geändert hat (LG Osnabrück NStZ 1987, 522; LG Frankfurt am Main NJW 1997, 1170 [für zu lange Dauer der Durchsuchung selbst]). Das wird aufgrund der (neueren) Rspr. des BVerfG auf jeden Fall gelten (eingehend zur Gültigkeitsdauer ermittlungsrichterlicher Durchsuchungsanordnungen auch Cassardt NJW 1996, 554 m. zahlr. weit. Nachw.; krit. LR-Tsambikakis, § 105 Rn 52; zur umstr. Frage der Zulässigkeit der Anordnung einer Dauerdurchsuchungsmaßnahme s. einerseits verneinend LG Hamburg wistra 2004, 36 m. abl. Anm. Webel und weit. Nachw. zur a.A.; a.A. auch LG Münster PStR 2003, 125). Eine Änderung der Ermittlungslage ist dann anzunehmen, wenn die tatsächlichen Umstände, die dem Erlass der Durchsuchungsanordnung zugrunde gelegen haben, eine so wesentliche Änderung erfahren haben, dass die richterliche Anordnung die durchgeführte Durchsuchung nicht mehr deckt (zum Prüfungsmaßstab s. BVerfG, a.a.O.; s. auch für die Durchsicht nach § 110 BVerfG, Beschl. ...