BVerwG Beschluss vom 06.09.1995 - 6 P 9.93

Entscheidungsstichwort (Thema)

Beschäftigtenbegriff, Funktion des –. Begrenzung, keine – des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung” durch den Beschäftigtenbegriff. Drittbezogener Personaleinsatz. Arbeitnehmerüberlassung in Abgrenzung von Personaleinsatz auf werk- oder dienstvertraglicher Grundlage. Werk- oder Dienstvertrag in Abgrenzung zu Arbeitnehmerüberlassung. Einstellung, mitbestimmungspflichtige – bei drittbezogenem Personaleinsatz

Leitsatz (amtlich)

1. § 5 HessPVG stellt keine eigenständige gesetzliche Begrenzung des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung” bei Arbeitnehmern dar.

2. Die Aufnahme eines bei einer Drittfirma angestellten Arbeitnehmers in eine Dienststelle zur Arbeitsleistung kann – unabhängig von der Bezeichnung des der Arbeitsaufnahme zugrundeliegenden Vertrages zwischen Dienststelle und Drittfirma und der von diesen beabsichtigten Rechtsfolgen – als Arbeitnehmerüberlassung den Tatbestand der „Einstellung” im personalvertretungsrechtlichen Sinn erfüllen.

3. Zu den Kriterien der Abgrenzung eines drittbezogenen Personaleinsatzes auf werk- oder dienstvertraglicher Grundlage oder auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages.

Normenkette

HessPersVG §§ 5, 77 Abs. 1 Nr. 2a; BPersVG § 75 Abs. 1 Nr. 1; AÜG Art. 1 § 14 Abs. 3-4; BGB § 611 ff., § 631 ff.

Verfahrensgang

Hessischer VGH (Beschluss vom 10.12.1992; Aktenzeichen HPV TL 3748/89)

VG Darmstadt (Entscheidung vom 26.10.1989; Aktenzeichen L 731/89)

Tenor

Der Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs – Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) – vom 10. Dezember 1992 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Tatbestand

I.

Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht des Personalrats beim Einsatz eines auf der Grundlage eines Werkvertrags mit einer Drittfirma tätigen Projektingenieurs.

Im Zusammenhang mit dem S-Bahn-Neubau durch die Deutsche Bundesbahn waren Straßenbaumaßnahmen der Stadt Offenbach erforderlich. Wegen des erheblichen Umfangs der Planungs- und Betreuungsarbeiten entstand in der Abteilung Straßenbau des Städtischen Tiefbauamts ein Arbeitsengpaß, zu dessen Beseitigung der Magistrat der Stadt Offenbach am 19. April 1989 die Koordinierung, Kontrolle und Planbegleitung der Umleitungsmaßnahmen an die Ingenieur-Gesellschaft mbH D.C. vergab. Diese Firma hatte der Stadt Offenbach hierzu ein Angebot unterbreitet und den Einsatz eines Projektbegleiters angeboten. In diesem Angebot heißt es u.a., die Arbeiten würden in Zusammenarbeit mit den zuständigen Stellen der Stadt erbracht und die erforderlichen Unterlagen von der Stadt oder deren Planungsbeauftragten zur Verfügung gestellt werden. Es sei vorgesehen, die Arbeiten nach den Zeitplänen der Stadt Offenbach bzw. zum nächstmöglichen Termin durchzuführen; die Einsatzdauer werde vorerst auf ca. zwölf Monate geschätzt. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden sei von der Stadt ein Stundensatz von 95 DM netto zu zahlen; der Arbeitsplatz des Projektbegleiters solle im Tiefbauamt sein. Der Projektbegleiter habe in enger Abstimmung mit der Abteilung Straßenbau und der Koordinierungsstelle nach den von der Projektsteuerung vorgegebenen Zeitplänen zu arbeiten.

Der Projektingenieur P. nahm am 14. März 1989 seine Tätigkeit im Tiefbauamt auf. Die Stadt Offenbach stellte der Firma D.C. dort einen möblierten Büroraum einschließlich Heizung, Strom, Telefon und Reinigung kostenlos zur Verfügung. Schreibarbeiten und sonstige Nebenleistungen, die für die fachgerechte Erfüllung der Arbeiten des Projektingenieurs erforderlich waren, übernahm ebenfalls das Tiefbauamt. In der Folgezeit arbeitete der Projektingenieur mit den zuständigen Verwaltungsstellen eng zusammen; die erforderlichen Unterlagen zur Durchführung seiner Arbeit wurden ihm jeweils zur Verfügung gestellt.

Unter dem 14. März 1989 wandte sich der antragstellende Personalrat an den Beteiligten und bat, ihm die Vorgänge zu überlassen, die für die Beurteilung der Tätigkeit des P. relevant waren. Der Beteiligte hielt demgegenüber die Angelegenheit nicht für mitbestimmungspflichtig. Am 23. März 1989 leitete der Antragsteller das verwaltungsgerichtliche Beschlußverfahren ein. Er beantragte festzustellen, daß durch die Beschäftigung des Ingenieurs P. das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 77 Abs. 1 Nr. 2 a Hessisches Personalvertretungsgesetz – HessPVG 1988 – verletzt worden sei.

Er trug vor, P. sei im personalvertretungsrechtlichen Sinne eingestellt worden. Eine tatsächliche Eingliederung habe stattgefunden. Seine Beschäftigung habe personelle Auswirkungen auf die Stammbelegschaft gehabt; P. habe mit zusätzlicher Belastung der Stammbelegschaft – bei im Vergleich zur Stammbelegschaft erheblich höherer Bezahlung – eingearbeitet werden müssen. Leiharbeitnehmer oder Arbeitnehmer, die in anderer Weise aufgrund eines nicht von diesen selbst abgeschlossenen Werkvertrags beschäftigt seien, würden ebenfalls vom Mitbestimmungsrecht erfaßt. Das Beteiligungsrecht bestehe sowohl bei der Frage, ob Leiharbeitnehmer eingestellt würden, als auch bei ihrer Auswahl, falls diese dem Entleiher möglich sei.

Demgegenüber verneinte der Beteiligte eine Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinn. P. habe seine Tätigkeit als Projektingenieur im Auftrag und nach alleiniger Weisung seines Arbeitgebers zu verrichten gehabt. Rechenschaft über seine Arbeit habe P. nur seiner Arbeitgeber-Firma gegenüber abzulegen gehabt. Sein Arbeitgeber habe ihn jederzeit abrufen und durch einen anderen Mitarbeiter gleicher fachlicher Qualifikation ersetzen dürfen. P. sei als Projektingenieur auch nicht als fester Mitarbeiter in den Betrieb des Tiefbauamts eingegliedert worden, sondern habe seine Tätigkeit als Angestellter der Firma D.C. im Rahmen des an diese vergebenen Ingenieurauftrages für die Dauer eines Jahres zu verrichten gehabt. Seinen Arbeitsplatz habe er nur aus Zweckmäßigkeitsgründen in den Räumen des Tiefbauamts genommen. An die Firma D.C. habe die Stadt Offenbach ein Ingenieurhonorar für den vergebenen Auftrag entrichten müssen. Dabei habe es sich um einen Werkvertrag gehandelt. Die Firma habe Koordinierung, Kontrolle und Planung der S-Bahn-Arbeiten unter Hinzuziehung des Projektingenieurs als Erfüllungsgehilfen geschuldet. Die Durchführung dieser Aufgaben habe die Firma eigenverantwortlich organisiert.

Das Verwaltungsgericht Darmstadt hat dem Antrag mit Beschluß vom 26. Oktober 1989 stattgegeben. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat es die tatsächliche Arbeitsaufnahme des P. im Tiefbauamt und seine Eingliederung in die dortige Arbeitsorganisation verbunden mit einem Weisungsrecht des Beteiligten für ausschlaggebend gehalten.

Der Beschwerde des Beteiligten hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß vom 10. Dezember 1992 entsprochen. Er hielt den Antrag für unbegründet, weil keine Einstellung eines Angestellten im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 2 a – HessPVG 1988 – vom 24. März 1988 (GVBl I S. 103), geändert durch Gesetz vom 25. Februar 1992 (GVBl I S. 77), vorliege. Er hat dies im wesentlichen wie folgt begründet: Der Projektingenieur P. sei nicht Angestellter, da es an einer arbeitsvertraglichen Begründung eines Angestelltenverhältnisses im öffentlichen Dienst der Stadt Offenbach fehle. Wer Angestellter im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HessPVG sei, ergebe sich aus § 5 HessPVG. Danach seien Angestellte nur Angehörige des öffentlichen Dienstes, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte eingestellt seien. Außerdem zählten hierzu – hier nicht einschlägig – nur noch arbeitnehmerähnliche Personen nach § 12 a des Tarifvertragsgesetzes unter bestimmten Voraussetzungen sowie Beschäftigte, die sich in der Ausbildung für einen Angestelltenberuf befänden. § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HessPVG setze voraus, daß ein Beschäftigungsverhältnis nach dem in Betracht kommenden besonderen Tarif- oder Dienstordnungsrecht begründet werden solle. Nur ein solcher Angestellter unterliege der in ihrem Kern unantastbaren Personalhoheit des Dienstherrn oder öffentlichen Arbeitgebers und nur seine Tätigkeit (sei) der in ihrem Kern ebenfalls nicht einschränkbaren Organisationshoheit des Trägers der Einrichtung unterworfen. Die Richtigkeit dieser Auslegung verdeutliche sich an den Rechtsfolgen:

Wäre der Projektingenieur P. einem Angestellten gleichzusetzen, obwohl er dies im Rechtssinne nicht sei, stehe ihm ein aktives Wahlrecht zum Personalrat zu, sechs Monate nach seiner Einstellung auch das passive Wahlrecht. Gleichzeitig wäre er aber auch für den Dienstleistungsbetrieb seines Arbeitgebers nach Betriebsverfassungsgesetz aktiv und passiv wahlberechtigt gewesen. Das widerspreche der Beschränkung des Betriebsverfassungsrechts auf den nicht dem öffentlichen Dienst angehörenden Bereich (§ 130 BetrVG) sowie der Beschränkung des Personalvertretungsrechts auf den öffentlichen Dienst. Auch als Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von Art. 1 § 1 des Gesetzes zur Regelung der erwerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG –) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juni 1985 (BGBl I S. 1068) sei das Tätigwerden des P. als Projektingenieur im Städtischen Tiefbauamt nicht mitbestimmungspflichtig. Denn aus Art. 1 § 14 Abs. 3 und 4 AÜG könne kein Mitbestimmungsrecht für das Land Hessen hergeleitet werden. Diese Vorschrift gelte nach ihrem klaren Wortlaut nur für den Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes. An einer landesrechtlichen Regelung, durch die die bundesrechtliche Vorschrift in das Hessische Landesrecht übernommen worden wäre, fehle es.

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts, insbesondere des § 77 Abs. 1 Nr. 2 HessPVG und des Art. 1 § 14 Abs. 3 und 4 AÜG. Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor: Für das Mitbestimmungsrecht komme es nicht darauf an, ob die Einzustellenden Beschäftigte im öffentlichen Dienst seien, sondern lediglich darauf, ob die Einstellung personalvertretungsrechtlich relevant sei. In Personalangelegenheiten dürfe es keinen mitbestimmungsfreien Raum geben. Nach seinem Schutzzweck müsse das Personalvertretungsrecht auch dann eingreifen, wenn ein Arbeitnehmer in die betriebliche Gemeinschaft eingegliedert sei, ohne daß ein unmittelbares Beschäftigungsverhältnis zur aufnehmenden Dienststelle bestehe. Insoweit aber sei in erster Linie entscheidend, ob die Interessen der Beschäftigten durch die Einstellung tangiert würden; weniger komme es darauf an, ob die einzustellende Person Angestellter im Sinne des § 5 HessPVG sei.

Er stellt den Antrag,

den Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Dezember 1992 aufzuheben und die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 26. Oktober 1989 zurückzuweisen.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluß. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage habe das Beschwerdegericht zutreffend dahingestellt sein lassen, welcher Mindestbestand arbeitsvertraglicher Rechtsbeziehungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ggf. vorauszusetzen wäre, um von einer „Einstellung” auszugehen. Einer Beweisaufnahme habe es deshalb nicht bedurft. Erforderlichenfalls lasse sich aber nachweisen, daß ihm, dem Beteiligten, gegenüber dem Projektingenieur kein Weisungsrecht zugestanden habe.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich an dem Verfahren. Er hält die Beschwerde für unbegründet. Auch er meint, daß es an dem erforderlichen Mindestbestand arbeitsvertraglicher Beziehungen fehle, weil der Dienststelle dem Projektingenieur gegenüber kein Direktionsrecht zugestanden habe. Daher sei dieser auch nicht als Leiharbeitnehmer anzusehen. Im übrigen sei der Projektingenieur auch ohne ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht schutz- und rechtlos gestellt, da es seinem Arbeitgeber obliege, über die Wahrung der Rechte und Pflichten aus der bestehenden Vertragsbeziehung zu wachen und etwaige Ansprüche hieraus durchzusetzen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Der Antrag des antragstellenden Personalrats ist weiterhin zulässig. Insbesondere fehlt es ihm nicht am Feststellungsinteresse, obwohl der Ingenieur P. zwischenzeitlich nicht mehr im Tiefbauamt der Stadt Offenbach tätig ist. Schon das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beschäftigung eines ebenfalls bei der Firma D.C. beschäftigten Ingenieurs als Nachfolger des P. ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr belegt. Selbst wenn die Beschäftigung des Nachfolgers inzwischen ebenfalls beendet sein sollte, kann sich die hinter dem anlaßgebenden Vorgang bestehende personalvertretungsrechtliche Streitfrage zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten jederzeit, d.h. mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit erneut stellen. Für zukünftige Fälle besteht daher an der Klärung dieser Rechtsfrage weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis.

Eine Klärung ist auch möglich, obwohl der Antragsteller einen Ausspruch zu einem konkreten Streitfall begehrt. Die an sich gebotene und nur in den Tatsacheninstanzen zulässige Umstellung des Antrags auf eine Feststellung zu einer verallgemeinerungsfähigen Rechtsfrage ist hier ausnahmsweise (noch) entbehrlich. Denn die Sache ist beim Bundesverwaltungsgericht noch im Jahre 1993 eingegangen und die zu klärende Rechtsfrage ließ sich dem bisherigen Vorbringen des Antragstellers hinreichend bestimmt entnehmen. Damit greift die Ausnahme, die das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf seine erst in jüngerer Zeit geänderte Rechtsprechung zum Rechtsschutzbedürfnis und zum Antragserfordernis für Übergangsfälle vorübergehend zugelassen hat (vgl. Beschluß vom 15. Februar 1994 – BVerwG 6 P 9.92 – PersR 1994, 167 = ZfPR 1994, 84 m.w.N.).

2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts, die eine Einstellung allein damit verneint, daß ein Angestelltenverhältnis mit P. nicht begründet worden ist, verletzt § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HessPVG 1988. Es trifft nicht zu, daß das hessische Personalvertretungsrecht eine Mitbestimmung bei der Einstellung von Angestellten nur dann zuläßt, wenn ein arbeitsvertraglich geregeltes Angestelltenverhältnis mit dem Träger der Dienststelle begründet werden soll. Das Beschwerdegericht hat insbesondere den Zweck und die Reichweite des § 5 HessPVG mißverstanden, soweit es diese Regelung zur eingrenzenden Auslegung des § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HessPVG 1988 herangezogen hat. Der Mitbestimmungstatbestand bei der Einstellung setzt nicht voraus, daß der betreffende Arbeitnehmer die Eigenschaft eines Angestellten im Sinne von § 5 HessPVG erlangt.

a) § 5 HessPVG stellt keine eigenständige gesetzliche Schranke des Mitbestimmungstatbestandes Einstellung dar. Schon der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zu entnehmen, daß die Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinn zwar regelmäßig dadurch gekennzeichnet ist, daß die betreffende Person durch einen (wirksamen) Arbeitsvertrag in den öffentlichen Dienst eingestellt wird. Die Einstellung im Sinne des Personalvertretungsrechts setzt neben der tatsächlichen Eingliederung ein beamten- oder arbeitsrechtliches Band zu dem öffentlichen Dienstherrn voraus. Dieses Erfordernis darf aber nicht in dem Sinne eng verstanden werden, daß ausschließlich zweiseitige und notwendig perfekte Vertragsbeziehungen für das bei der Einstellung von Arbeitnehmern geforderte arbeitsrechtliche Band zu verlangen sind (vgl. Beschluß vom 15. März 1994 – BVerwG 6 P 24.92 – Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 89 = PersR 1994, 288). Liegt einer Dienstleistung, die für die Dienststelle über eine nicht nur geringfügige Dauer erbracht wird, eine vertragliche Dreiecksbeziehung zugrunde, so ist nur ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen oder sonstigen arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen zu fordern, auf deren Grundlage ein Weisungsrecht der Dienststelle in bezug auf diese Dienstleistung und eine entsprechende Weisungsgebundenheit des dienstleistenden Arbeitnehmers rechtlich abgesichert ist. Lediglich im Zusammenhang mit der Geringfügigkeitsgrenze kommt es darauf an, ob die einzustellende Person „nach Inhalt und Umfang ihrer Tätigkeit in der Dienststelle” als Beschäftigte im Sinn des Personalvertretungsrechts anzusehen wäre (s. Beschlüsse vom 20. Mai 1992 – BVerwG 6 P 4.90 – BVerwGE 90, 194 ≪196, 198≫ – „Leiharbeitnehmer” und vom 15. März 1994 – BVerwG 6 P 24.92 – a.a.O.; vgl. Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 6 = PersR 1992, 198 ff. – „ABM”; Beschluß vom 3. Februar 1988 – BVerwG 6 PB 22.87 –). Ansonsten ist nur zu fordern, daß der Dienstleistende mit der ihm übertragenen Tätigkeit wie ein in dieser Dienststelle beschäftigter Arbeitnehmer im Rahmen der Aufbau- und Ablauforganisation der Dienststelle Aufgaben wahrnimmt, die ihr im öffentlichen Interesse obliegen.

Insbesondere würde auch der Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung” nur unvollkommen berücksichtigt, wenn eine Beteiligung nur unter der Voraussetzung stattfände, daß der Einzustellende durch die Maßnahme „Angehöriger des öffentlichen Dienstes” wird und als solcher ebenfalls in den kollektiven Schutz des Personalvertretungsrechts hineinwächst. Denn es geht hier nicht um eine Beteiligung an der Erweiterung des vom Personalrat repräsentierten und von ihm zu schützenden Personenkreises oder um das künftige Wahlrecht des mit der Dienstleistung betrauten Arbeitnehmers. Im Vordergrund der Mitbestimmung steht der kollektive Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen (vgl. Beschluß vom 3. Februar 1993 – BVerwG 6 P 28.91 – BVerwGE 92, 47 ≪53≫ = PersR 1993, 260 ≪263≫).

Das Beschwerdegericht interpretiert § 5 HessPVG unzutreffend als eine gesetzesimmanente Begrenzung des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung”. Die §§ 3 bis 6 HessPVG haben, wie die inhaltlich gleichbedeutenden Bestimmungen zu den Beschäftigtengruppen im Bundespersonalvertretungsgesetz und den anderen Landespersonalvertretungsgesetzen auch, vorrangig eine andere Funktion. Sie sollen festlegen, wer zum Personalkörper gehört, den der Personalrat repräsentiert. Sie bestimmen damit nicht, für oder gegen wessen Interessen sich der Personalrat einsetzen darf. Ihnen ist zu entnehmen, wer statusbezogene personalvertretungsrechtliche Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht geltend machen kann. So ist der Begriff des „Beschäftigten” etwa für die Wahlberechtigung, die Feststellung der Anzahl der Personalratsmitglieder und die Zahl der Freistellungen von Bedeutung. Ist die Zuordnung der einzustellenden Arbeitskraft zu einer der drei Statusgruppen nach Art und Inhalt der vorgesehenen Beschäftigung möglich, so gibt es regelmäßig keine den §§ 3 bis 6 HessPVG zu entnehmenden Gründe, eine Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinn zu verneinen (vgl. Beschluß vom 15. März 1994 a.a.O.). Damit ist im Unterschied zur Auffassung des Beschwerdegerichts noch nicht denknotwendig die Feststellung auch der Wahlberechtigung des personalvertretungsrechtlich Eingestellten verbunden. Im übrigen ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung ohne gleichzeitigen Erwerb der Betriebs- bzw. Dienststellenzugehörigkeit einschließlich des Wahlrechts jedenfalls dem Bundesrecht keineswegs fremd.

Das zeigt sich am Beispiel der Leiharbeitnehmer: Deren Beschäftigung unterliegt als Einstellung der Mitbestimmung (§ 14 Abs. 3 und 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG –); die so eingestellten Arbeitnehmer sind aber gleichwohl kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in der Dienststelle nicht wahlberechtigt (§ 14 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 AÜG), sondern nur ausnahmsweise berechtigt, an der Personalversammlung teilzunehmen (§ 14 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 AÜG). Im übrigen bleiben sie nach Bundesrecht Beschäftigte des entsendenden Betriebes des Verleihers (§ 14 Abs. 1, 4 AÜG), sind also nur dort aktiv und passiv wahlberechtigt.

b) Aus der Rechtsprechung des Senats, wonach es sich bei der Übertragung der Unterrichtstätigkeit an Religionslehrer, die als Kirchenbedienstete aufgrund eines Gestellungsvertrages an öffentlichen Schulen tätig werden, nicht um eine Einstellung handelt, läßt sich eine Einschränkung dieser Grundsätze ebenfalls nicht herleiten. Insbesondere rechtfertigt sie nicht die Annahme, daß mit der Einstellung stets ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne der genannten Vorschriften begründet werden müsse. In Ergänzung zu der Entscheidung vom 3. September 1990 (BVerwG 6 P 20.88 – Buchholz 251.8 § 12 RhPPersVG Nr. 1 = PersR 1991, 22 = PersV 1991, 80) hat der Senat nämlich in seinem die vergleichbaren Rechtsverhältnisse im Lande Hessen betreffenden Beschluß vom 23. August 1993 (BVerwG 6 P 14.92 – Buchholz 251.5 § 77 HessPersVG Nr. 3 = PersR 1994, 24 = RiA 1994, 249) die verfassungsrechtliche Sonderstellung des Religionsunterrichts klargestellt und den personalvertretungsrechtlichen Einstellungsbegriff dementsprechend verfassungskonform eingeschränkt. Es komme allein den Kirchen zu, darüber zu befinden, welche Personen dazu berufen seien, den Religionsunterricht im Sinne dieser Lehre ordnungsgemäß zu erteilen. Staatliche Einflußnahmen seien insoweit nicht zulässig (Art. 7 Abs. 3 Satz 2 GG). Vertraue die Kirche der von ihr gestellten Lehrkraft die rechte Vermittlung ihrer Lehre an, sei kein Raum mehr dafür, dies durch personalvertretungsrechtliche Beteiligung in Frage zu stellen.

c) Auch die geringfügigen Unterschiede im Wortlaut des § 5 Satz 1 HessPVG einerseits und des § 4 Abs. 3 BPersVG andererseits geben keine Veranlassung zu der Annahme, daß nach hessischem Personalvertretungsrecht für Einstellungen stets ein zweiseitiger Arbeitsvertrag mit dem öffentlichen Dienstherrn zu fordern wäre. § 5 Satz 1 HessPVG beschreibt als Angestellte im Sinne des Gesetzes die Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte eingestellt sind, während das Bundesrecht die Angestellten als Beschäftigte bezeichnet, die nach dem für die Dienststelle maßgeblichen Dienstvertrag oder nach der Dienstordnung Angestellte sind. Der Entstehungsgeschichte des § 5 HessPVG kann nicht entnommen werden, daß der hessische Gesetzgeber mit der gewählten Formulierung einen inhaltlichen Unterschied zur bundesrechtlichen Regelung hinsichtlich des Erfordernisses eines zweiseitigen Arbeitsvertrages beabsichtigt hatte. Die genannte Formulierung findet sich bereits im Hessischen Personalvertretungsgesetz vom 30. Dezember 1959. Sie wollte, in bewußtem Gegensatz zu der damaligen Formulierung in § 5 PVG 1955, den Angestelltenbegriff von der Abhängigkeit zur Sozialversicherungsgesetzgebung befreien, die er nach § 5 PVG 1955 noch hatte. Der Begründung zu den §§ 3 bis 6 des Regierungsentwurfs vom 14. April 1959 zu einem hessischen Personalvertretungsgesetz ist zu entnehmen, daß der hessische Gesetzgeber die Funktion des § 5 HessPVG lediglich in der vereinfachten Bestimmung der Gruppenzugehörigkeit, nicht aber in einer Begrenzung von Mitbestimmungstatbeständen sah (vgl. Hess. Landtag, Drs. Abteilung I Nr. 101, S. 296). Dreiseitige Rechtsbeziehungen, die zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses führen, lagen damals erkennbar außerhalb des Blickfeldes des Gesetzgebers.

d) Die Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe vom 12. März 1987 (GmS-OGB 6/86 – BVerwGE 77, 370 ff. = PersR 1987, 263 ff. = PersV 1987, 461 ff.) rechtfertigt ebenfalls nicht die vom Beschwerdegericht vorgenommene Würdigung. Diese Entscheidung befaßt sich nur mit den zur Abgrenzung des persönlichen Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsgesetzes bzw. der Personalvertretungsgesetze verwendeten Begriffen, insbesondere mit dem in beiden Rechtsbereichen gleichlautend vorkommenden Begriff „der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten”. Es geht dort allein um die Abgrenzung der vom kollektiven Schutz jeweils begünstigten Personenkreise, nicht hingegen um die Maßnahme der Einstellung als möglichen Gegenstand des Schutzes.

Auch das vom Beschwerdegericht herausgegriffene Begründungselement des Gemeinsamen Senats, wonach nur ein solcher Angestellter „der in ihrem Kern unantastbaren Personalhoheit des Dienstherrn oder öffentlichen Arbeitgebers” unterliege „und nur seine Tätigkeit … der in ihrem Kern ebenfalls nicht einschränkbaren Organisationshoheit des Trägers der Einrichtung” unterworfen sei und dies allein den im Vergleich zum Betriebsverfassungsrecht enger ausgestalteten kollektiven Schutz des Personalvertretungsrechts rechtfertige, trägt die Auffassung des Beschwerdegerichts nicht. Mit dieser Formulierung wollte der Gemeinsame Senat nur zum Ausdruck bringen, daß der Anwendungsbereich des Personalvertretungsrechts im Vergleich zum Betriebsverfassungsrecht eingeschränkt werden müsse, soweit es die Besonderheiten des öffentlichen Dienstes erforderten (ebenso Hanau, DB 1987, 2356 ≪2357≫). Das Beschwerdegericht sieht demgegenüber hierin eine Begründung dafür, daß der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nur für diejenigen gilt, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte in den öffentlichen Dienst eingestellt sind; es nimmt damit nur zweiseitige Rechtsbeziehungen zum öffentlichen Dienstherrn in den Blick. Daß diese durch die Besonderheiten des öffentlichen Dienstes stets und ausschließlich gefordert wären, legt das Beschwerdegericht indessen nicht dar. Dies trifft auch nicht zu.

e) Die Einstufung einer Arbeitnehmerüberlassung – falls von einer solchen hier in tatsächlicher Hinsicht auszugehen wäre – als mitbestimmungspflichtige „Einstellung” im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HessPVG läßt sich entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht von vornherein damit verneinen, daß es an einer landesrechtliehen Regelung fehle, die der bundesrechtlichen Regelung des Art. 1 § 14 Abs. 3 und 4 AÜG entspräche. Einer derartigen Regelung bedarf es nicht, weil sie ohnehin – wie diejenige des Bundes – nur deklaratorische Bedeutung hätte. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 20. Mai 1992 (BVerwG 6 P 4.90 – BVerwGE 90, 194 ≪202≫ – Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 8 = NVwZ-RR 1993, 566 ff, = PersR 1992, 405 ff.) für das rheinlandpfälzische Personalvertretungsrecht näher ausgeführt, daß die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auch ohne eine dem Art. 1 § 14 Abs. 3 und 4 AÜG entsprechende Regelung im Landesrecht im Mitbestimmungstatbestand „Einstellung” enthalten ist. Das hessische Landesrecht bietet keine Anhaltspunkte dafür, daß der Begriff der Einstellung hier anders auszulegen wäre. Zwar mag der hessische Landesgesetzgeber später von einer dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz entsprechenden Regelung bewußt abgesehen haben. Das Unterlassen einer lediglich klarstellenden Regelung läßt indes keinen Rückschluß darauf zu, daß der Gesetzgeber damit auch angestrebt hätte, ein eigenständiges – engeres – Verständnis vom Begriff der personalvertretungsrechtlichen Einstellung beizubehalten oder gar einzuführen. Ebenso kann er auch die Entwicklung der Rechtsprechung abgewartet haben. Denn er konnte erwarten, daß die Gerichte auf den zunächst in der Wirtschaftspraxis und dann auch im Bereich der Verwaltung sichtbaren Wandel der Rechtsformen für Beschäftigungsverhältnisse würden reagieren müssen.

3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, daß die Arbeitsaufnahme des Projektingenieurs P. im Tiefbauamt der Stadt Offenbach eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne des § 77 Abs. 2 a HessPVG war. Allerdings läßt sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen noch nicht endgültig beurteilen, ob der Antrag des Personalrats begründet ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Annahme einer Einstellung im Sinne des § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HessPVG (= § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) folgendes entscheidend: Im Mittelpunkt steht die Eingliederung des Einzustellenden in die Dienststelle, und zwar in der Form der tatsächlichen Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation (Ablauf- und Aufbauorganisation) der Dienststelle. Zusätzlich ist ein Mindestbestand an (wirksamen oder jedenfalls gewollten) arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen zu verlangen. Das sind diejenigen, die das Bild der Eingliederung prägen. Auf der einen Seite ist dies die Begründung eines Weisungsrechts der aufnehmenden Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten; dem entspricht auf der anderen Seite die Weisungsgebundenheit des aufzunehmenden Arbeitnehmers, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten. Ohne derartige Rechtsbeziehungen könnte von einer zweckgebundenen Einordnung in die Arbeitsorganisation der Dienststelle nicht die Rede sein. Sie werden regelmäßig durch den Abschluß eines Arbeitsvertrags begründet; es genügt aber auch ein nur gewollter Arbeitsvertrag, wenn dieser fehlgeschlagen ist, weil dann zumindest ein faktisches Arbeitsverhältnis entsteht. Schließlich kann der erforderliche Mindestbestand an arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen auch auf der Grundlage mehrseitiger Rechtsbeziehungen gegeben sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die aufnehmende Dienststelle und der aufzunehmende Arbeitnehmer daran beteiligt sind und wenn in ihrem Verhältnis zueinander diejenigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten entstehen, die das Bild der Eingliederung prägen, oder dieselben zumindest beabsichtigt sind. In tatsächlicher Hinsicht spricht regelmäßig für eine Eingliederung in die Dienststelle, wenn Daueraufgaben der Dienststelle wahrgenommen werden sollen, es sich insbesondere ihrer Art und Zielsetzung nach um Aufgaben handelt, die so auch den bereits in der Dienststelle tätigen Mitarbeitern obliegen, zumal dann, wenn dadurch auch räumliche und sachliche Berührungspunkte bei der Arbeit entstehen (vgl. Beschluß vom 15. März 1994 – BVerwG 6 P 24.92 – a.a.O.; Beschluß vom 3. Februar 1993 – BVerwG 6 P 28.91 – BVerwGE 92, 47; Beschluß vom 20. Mai 1992 – BVerwG 6 P 4.90 – BVerwGE 90, 194 ff. = Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 8 – NVwZ-RR 1993, 566 ff. = PersR 1992, 405 ff.; Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – Buchholz 251.8. § 80 RhPPersVG Nr. 6 = PersR 1992, 198 ff.; Beschluß vom 21. Juli 1994 – BVerwG 6 PB 8.94 – Buchholz 251.6 § 78 NdsPersVG Nr. 7). Dient die Daueraufgabe gar der unmittelbaren und dienststellenintern verantwortlichen Erfüllung einer der Dienststelle obliegenden öffentlichen Aufgabe, bei der die Verantwortlichkeit nicht oder nicht ohne weiteres auf Private übertragen werden kann, so kommt schon aus Rechtsgründen kaum etwas anderes als eine Eingliederung in den öffentlichen Dienst in Betracht.

b) Nach diesen Grundsätzen liegt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung jedenfalls dann nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer auf Grund eines zwischen einer Dienststelle und einer Drittfirma geschlossenen Werk- oder Dienstvertrags bei der Dienststelle tätig wird, sofern sich nicht der Gegenstand dieses Vertrags in Wahrheit als eine Arbeitnehmerüberlassung darstellt. In einem solchen Fall würde der bei der Drittfirma angestellte Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfe dieser Drittfirma das vertraglich vereinbarte Werk erstellen oder eine fortlaufende Dienstleistung erbringen (vgl. dazu Beschluß vom 4. September 1995 – BVerwG 6 P 32.93 –). Ein solcher Einsatz auf werk- oder dienstvertraglicher Grundlage ist deshalb von einer Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen.

Grundsätze für diese Abgrenzung hat das Bundesarbeitsgericht entwickelt (vgl. BAG, Urteil vom 9. November 1994 – 7 AZR 217/94 – NZA 1995, 572, 574 m.w.N., vgl. schon BVerwG, Beschluß vom 20. Mai 1992 – BVerwG 6 P 4.90 – a.a.O.). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung im wesentlichen an, soweit sich nicht hinsichtlich der Übertragung von Verantwortlichkeiten aus Gründen des öffentlichen Rechts Besonderheiten ergeben. Von derartigen Besonderheiten abgesehen ist die Arbeitnehmerüberlassung an eine Dienststelle dadurch gekennzeichnet, daß der entleihenden Dienststelle Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die sie ihren Vorstellungen und Zielen gemäß in ihrem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzt, d.h. sie bestimmt die Zeit, den Ort und die Art der zu verrichtenden Tätigkeit. Die entliehenen Arbeitskräfte sind dann in die Dienststelle eingegliedert und führen ihre Arbeiten nach deren Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers beschränkt sich auf die Auswahl des Arbeitnehmers. Sie endet, soweit der Verleiher die Arbeitskraft der Dienststelle zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für das Verschulden bei der Auswahl des Arbeitnehmers. Im Unterschied dazu wird bei einem Werk- oder Dienstvertrag ein Unternehmer in eigener Verantwortung für die Dienststelle tätig. Er organisiert die zur Erreichung des Vertragserfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Die Verantwortung für die Erfüllung der vertraglichen Dienste oder des vertraglich geschuldeten Werks geht auf ihn über und er bleibt der auftraggebenden Dienststelle gegenüber bis zur Abnahme als vertragsgemäße Leistung verantwortlich. Die zur Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis.

Auf eine Arbeitnehmerüberlassung deutet in Grenzfällen hin, wenn die Dienststelle durch ihre Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen überhaupt erst bestimmt oder deren Reihenfolge nach den sich aus ihrer Sicht ergebenden Notwendigkeiten festlegt und damit Arbeit und Einsatz für diesen bindend organisiert. Je weniger die zu erbringenden Leistungen nach Art, Umfang, Reihenfolge oder sonstigen Vorgaben vorherbestimmt sind und je geringer der arbeitsorganisatorische Einfluß des Fremdunternehmers ist, desto eher ist eine Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen. Auch in diesem Zusammenhang gilt es als ein wichtiges Kriterium für eine Eingliederung in den öffentlichen Dienst, wenn es um die unmittelbare Erfüllung solcher öffentlicher Aufgaben geht, bei denen die Verantwortlichkeit nicht oder nicht ohne weiteres auf Private übertragen werden kann.

c) Das Beschwerdegericht hat von einem anderen – nicht tragfähigen – rechtlichen Ansatz ausgehend keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die es dem Senat ermöglichten, abschließend zu entscheiden. Insbesondere reichen die im ersten Teil seiner Gründe (S. 2/3) enthaltenen Angaben über das Zustandekommen und über einzelne Inhalte des Vertrages zwischen der Stadt Offenbach und der Ingenieur-Gesellschaft mbH D.C. nicht aus, um die zuvor dargelegten rechtlichen Maßgaben auf diesen Fall anzuwenden. Dazu sind nicht nur die Einzelheiten der Beschäftigung des Projektbegleiters näher aufzuklären, sondern ist ferner eine umfassende Würdigung des Sachverhalts unter Einschluß einer Bewertung und zusammenfassenden Gewichtung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen. Dies kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht nachgeholt werden, so daß die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen ist. Bei seiner Entscheidung, ob eine mitbestimmungspflichtige Einstellung etwa im Sinne einer Arbeitnehmerüberlasssung oder (nur) ein Einsatz zur unmittelbaren Erfüllung dienst- oder werkvertraglicher Verpflichtungen anzunehmen ist, wird das Beschwerdegericht insbesondere folgendes zu prüfen und zu berücksichtigen haben:

aa) Nicht entscheidend kommt es auf die von den Vertragsparteien gewählte Typenbezeichnung des Vertrages oder die von ihnen gewünschte Rechtsfolge an. Maßgebend ist vielmehr der tatsächliche Geschäftsinhalt, der sich aus der getroffenen Vereinbarung und – soweit der Vertrag bereits ins Werk gesetzt wurde – auch aus seiner praktischen Durchführung ergibt. Für die nachträgliche Beurteilung, ob der Abbruch eines Mitbestimmungsverfahrens bei einem drittbezogenen Personaleinsatz rechtmäßig war, hat auch die spätere Durchführung des Vertrages zumindest eine indizielle Bedeutung für die Bestimmung dessen, was von den Vertragsparteien objektiv als gewollt anzusehen ist. Der Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens ist nicht gerechtfertigt, wenn entgegen einer an sich vertretbaren Vertragsauslegung die Durchführung des Vertrags aufzeigt, daß die personalvertretungsrechtlichen Voraussetzungen einer Einstellung doch gegeben waren.

bb) Im vorliegenden Fall wurde zwischen der beteiligten Stadt und dem Ingenieurbüro, das den Projektingenieur zur Verfügung stellte, ein von den Vertragsparteien so genannter „Werkvertrag” geschlossen. Die rechtliche Würdigung ergibt allerdings, daß es sich bei diesem Vertrag allenfalls um einen Dienstvertrag handeln könnte, wenn nicht gar Gegenstand des Vertrages in Wirklichkeit eine mitbestimmungspflichtige Arbeitnehmerüberlassung war. Denn geschuldet wurde von der Firma D.C. nicht die Herbeiführung eines irgendwie gearteten und von ihr zu verantwortenden tatsächlichen Erfolges als „Werk”, also die Herstellung eines bestimmten Arbeitsergebnisses. Vertragsangebot und Auftragserteilung enthalten nichts, was dafür sprechen könnte: Der Einsatz des Ingenieurs ist nach dem Wortlaut des Angebots nicht etwa auf Projekte beschränkt, für die das Ingenieur-Büro auch die Planungen erstellt hat (GA Bl. 16). Die für den Senat erkennbaren Umstände sprechen daher nicht dafür, daß die durch den Projektingenieur zu erbringenden Leistungen noch als Teil einer umfangreicheren und von dem Büro selbst zu erbringenden Leistung geschuldet wäre. Die Vertragsunterlagen sprechen vielmehr eher dafür, daß es um den Vollzug von Maßnahmen ging, die aus bestimmtem Anlaß (dem S-Bahnbau) von der Stadt Offenbach planerisch vorgezeichnet waren. Auch auf diesen Vollzug hatte das Ingenieurbüro – jedenfalls nach den Vertragsunterlagen – keinen nennenswerten Einfluß. Die zu bearbeitenden Vorgänge wurden vielmehr ihrem Umfange nach „von der Stadt oder deren Planungsbeauftragten” bestimmt. Die Vorgaben für die Zeitplanung wurden ebenfalls von der Stadt Offenbach festgelegt. Demgemäß wurde in der Auftragsbestätigung auch lediglich „die Mitarbeit eines Projektingenieurs für Straßenbaumaßnahmen bedingt durch den S-Bahnbau” vereinbart (GA Bl. 28).

Ein solcher Mangel an Konkretisierung des Arbeitserfolges spricht regelmäßig gegen einen Werkvertrag. Dagegen spricht weiterhin auch die Vereinbarung eines Honorars auf der Basis eines Stundensatzes, hier von 95,– DM, und einer wöchentlichen Arbeitszeit, hier von 40 Stunden, zumal dieses Honorar dem Ingenieurbüro wohl unabhängig von irgendwelchen Arbeitsergebnissen zustehen sollte. Das läßt eher eine Überlassungsvergütung annehmen als einen Werklohn. Die bei den Akten befindlichen Magistratsvorlagen weisen überdies auf eine monatliche Auszahlung hin. Das wiederum entspricht nicht dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach trägt nämlich der Werkunternehmer die Vergütungsgefahr bis zur Abnahme des Werkes. Monatliche Zahlungen vor Eintritt des vertragsgemäßen (Teil-)Erfolges würden unter Umständen eine Zahlung vor Fälligkeit bedeuten und einen Teil des unternehmerischen Risikos, das nach dem gesetzlichen Vertragstypus der Unternehmer zu tragen hat, auf den öffentlich-rechtlichen Vertragspartner verlagern. Dies dürfte bei einem Werkvertrag im Zweifel nicht gewollt sein.

cc) Um zu entscheiden, ob ein – nicht mitbestimmungspflichtiger – Arbeitseinsatz auf dienstvertraglicher Grundlage oder eine mitbestimmungspflichtige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, bedarf es hingegen weiterer Feststellungen. Dies betrifft einerseits den Tätigkeitsbereich des Projektingenieurs, der aus dem Akteninhalt nicht eindeutig ersichtlich ist, insbesondere auch, was die zu fordernde klare Abgrenzung von der vergleichbaren Tätigkeit der übrigen Ingenieure im Bauamt betrifft. Andererseits ist eine weitere Aufklärung des Sachverhalts auch wegen der Frage der Verantwortlichkeit des Ingenieurbüros geboten.

Dieses Privatunternehmen hat zwar ausweislich der genannten Vertragsunterlagen über das zur Verfügungstellen des Projektingenieurs hinaus wohl nicht mehr bestimmend tätig werden sollen. Dies spricht hier gegen einen Dienstvertrag und für eine Arbeitnehmerüberlassung. Ähnliches gilt für den Umstand, daß dieses Büro den Arbeitseinsatz des Projektingenieurs wohl nicht nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen zu organisieren hatte. Denn es wurden die zu bearbeitenden Vorgänge ihrem Umfang nach „von der Stadt oder deren Planungsbeauftragten” bestimmt und die Zeitpläne der Stadt Offenbach für verbindlich erklärt. Auch war der Projektingenieur büromäßig in das Tiefbauamt der Stadt Offenbach eingebunden. Er hatte wohl auch Daueraufgaben der Dienststelle wahrzunehmen; denn es handelte sich – soweit ersichtlich – ihrer Art und Zielsetzung nach um Aufgaben, die so auch den bereits in der Dienststelle tätigen Mitarbeitern oblagen. Dafür spricht jedenfalls die Magistratsvorlage 114/89 (GA Bl. 12), in der von einer „Beseitigung des vorliegenden Arbeitsengpasses in der Abteilung Straßenbau”, von einer Tätigkeit „für die Koordinierung, Kontrolle und Projektbegleitung im Rahmen des städt. Aufgabenbereiches”, von „enger Abstimmung mit der Abteilung Straßenbau” und von „Personalverstärkung” die Rede ist.

Das alles mag für eine vorübergehende Personalverstärkung zur Behebung eines Arbeitsengpasses in der Abteilung Straßenbau des Tiefbauamtes sprechen, zumal in dieser Angelegenheit zuvor – im Bezugsvermerk eines Schreibens vom 23. Februar 1989 des Amtes 66 an das Dezernat IV – von einer „Einstellung eines Projektingenieurs im Stadt. Tiefbauamt, Abt. Straßenbau” die Rede war. Der spätere Ablauf, wie er sich nach weiteren Magistratsvorlagen darstellt, und insbesondere die – vergeblichen – Versuche, später die Durchführung der Begleitmaßnahmen zum S-Bahnbau mit Hilfe einer zeitlich befristet zu besetzenden Ingenieurstelle „für diese Tätigkeit” zu sichern, unterstreichen noch diesen Eindruck.

Auch wenn alle diese Umstände zusammengenommen recht deutlich für eine mitbestimmungspflichtige Arbeitnehmerüberlassung sprechen, muß sich der Senat dennoch einer abschließenden Einzelfallwürdigung enthalten. Denn dazu wären entsprechende Feststellungen des Tatsachengerichts erforderlich, die grundsätzlich nicht durch eine Aufklärung und tatsächliche Würdigung des Inhalts der Verwaltungsvorgänge in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu ersetzen sind. Zudem ist möglicherweise das in den Akten enthaltene Tatsachenmaterial unvollständig. Das betrifft insbesondere die entscheidende Frage, ob der Stadt ein Weisungsrecht zustand. Die Frage der Weisungsbefugnis war nämlich im Ausgangsverfahren durchaus umstritten. Vor allem ist dazu Beweis angeboten. Diesen Beweisfragen wird nachzugehen sein. Das Beschwerdegericht wird dabei zu berücksichtigen haben, daß eine Weisungsbefugnis der Dienststelle sich insbesondere an der Einordnung in die dienststelleninterne Arbeitsorganisation zeigt, wenn also der Projektingenieur hinsichtlich Inhalt, Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der geschuldeten Dienste im vorgegebenen Weisungsstrang im wesentlichen dem Weisungsrecht des Leiters der Dienststelle unterliegt. Eine Arbeitnehmerüberlassung läge insbesondere dann vor, wenn hier erst durch solche Weisungen der Gegenstand der einzelnen von dem Projektingenieur zu erbringenden Leistungen bestimmt worden wäre, es also an einer vorherigen eindeutigen Abgrenzung der geschuldeten Leistung fehlte. Eine eindeutige Abgrenzung bedingt konkretere Abreden, als sie in der bei den Akten befindlichen Vereinbarung mit der Firma D.C. enthalten sind. Schließlich wird das Beschwerdegericht der Frage nachgehen müssen, welcher Art die Tätigkeit des Projektingenieurs war. Erfüllte er damit unmittelbar und innerhalb der Dienststelle mit entsprechender Verantwortung ausgestattet öffentliche Aufgaben, die sich – anders als etwa Reinigungsarbeiten oder ähnliche Hilfsfunktionen – nicht oder nicht ohne weiteres auf außenstehende Private übertragen lassen, so wird er im Zweifel persönlich von der Dienststelle in die Verantwortung genommen worden sein. Eine Verantwortlichkeit des Ingenieurbüros hingegen würde die Verpflichtung und die tatsächliche Möglichkeit zur Kontrolle der Arbeitsergebnisse des Projektingenieurs voraussetzen.

Unterschriften

Niehues, Richter am Bundesverwaltungsgericht Ernst ist nach Erreichen der Dienstaltersgrenze am 31. Oktober 1995 ausgeschieden und kann daher nicht mehr unterzeichnen. Niehues, Albers, Vogelgesang, Eckertz-Höfer

Fundstellen

BVerwGE, 214

DVBl. 1996, 505