BSG Urteil vom 15.12.1961 - 8 RV 1445/59

Leitsatz (amtlich)

Ein Abgleiten in der sozialen Schicht, wie es der Berufswechsel vom gelernten Gärtner zum ungelernten Hilfsarbeiter in der Metallindustrie darstellt, bedeutet einen sozialen Abstieg und rechtfertigt auch ohne Einkommensminderung eine Höherbewertung der Minderung der Erwerbsfähigkeit wegen besonderer beruflicher Betroffenheit (Anschluß BSG 1959-06-11 11/10 RV 216/57 = BSGE 10, 69).

Leitsatz (redaktionell)

1. Der Beschädigte ist beruflich besonders betroffen, wenn er durch die Art seiner Schädigungsfolgen zur Aufgabe seines handwerklich erlernten Berufs und zur Aufnahme der berufsfremden Tätigkeit eines Industriehilfsarbeiters gezwungen ist, auch wenn eine Einkommensminderung mit dem Berufswechsel nicht verbunden gewesen ist.

2. Der Gesetzgeber wollte mit den verschiedenen Fassungen des BVG § 30 nicht jeweils neu bestimmen, in welcher Weise des vor der Schädigung ausgeübte, begonnene oder nachweisbar angestrebte Beruf eines Beschädigten bei der Bewertung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu berücksichtigen ist, sondern er wollte, mit den neuen Fassungen nur zum Ausdruck bringen, wie diese Vorschrift schon in der ursprünglichen Fassung auszulegen war (Vergleiche BSG 1960-08-24 10 RV 333/56 = BSGE 13, 20; BSG 1959-11-26 8 RV 1305/57; BSG 1961-11-03 8 RV 593/59 = BSGE 15, 208). In welchem Umfange der Beschädigte betroffen ist, ist nach den gesamten Umständen des einzelnen Falles zu beurteilen.

Selbst innerhalb eines einheitlichen Berufsstandes gibt es Tätigkeiten, die sich nicht nur hinsichtlich des wirtschaftlichen Ertrags, sondern auch in der sozialen Wertung voneinander unterscheiden; deshalb kann - und gegebenenfalls nach Lage des Einzelfalles muß -, (Anschluß BSG 1959-06- 11 11/10 RV 216/57 = BSGE 10, 69) auch bei Personen, die vor Eintritt der Schädigungsfolgen Arbeiter gewesen und nach Eintritt dieser Folgen Arbeiter geblieben sind, die Minderung der Erwerbsfähigkeit nach BVG § 30 (aF und nF) höher als im allgemeinen Erwerbsleben zu bewerten sein; insbesonders kann - und gegebenenfalls nach Lage des Einzelfalles muß - dies der Fall sein, wenn ein früherer Facharbeiter nach der Art der Schädigungsfolgen nur noch als Hilfsarbeiter Verwendung finden kann.

3. Maßnahmen iS des BVG § 26 haben vorauszugehen und müssen voll ausgeschöpft werden, bevor eine Höherbewertung des MdE-Grades erfolgen kann. Diese Priorität berufsfördernder Maßnahmen ist vom Gesetzgeber bewußt gewollt; ebenso bewußt sind auch die Grenzen - Zumutbarkeit und tatsächlich gegebener Erfolg - abgesteckt, wobei in jedem Falle eine echte Mitwirkung des Beschädigten selbst erfolgen muß. Das bedeutet, daß eine Höherbewertung der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Hinblick auf den Beruf erst dann vorgenommen werden soll, wenn berufsfördernde Maßnahmen auch bei echter Mitwirkung des Beschädigten zu keinem Erfolg geführt haben oder von vornherein aussichtslos erscheinen. Mitwirkung des Beschädigten bei der Durchführung arbeits- und berufsfördernder Maßnahmen bedeutet jedoch nicht, daß der Beschädigte nun auch von sich aus verpflichtet wäre, arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen zu ergreifen und allein durchzuführen. Das Gegenteil ist, wie sich aus der Vorschrift des BVG § 26 ergibt, der Fall.

Normenkette

BVG § 30 Fassung: 1956-06-06, § 26 Fassung: 1950-12-20

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen in Essen vom 16 . Juli 1959 wird zurückgewiesen .

Der Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Von Rechts wegen .

Gründe

Der 1913 im Sudetenland geborene Kläger erlernte in der Zeit vom 1 . März 1928 bis 28 . Februar 1931 den Beruf des Gärtners , schloß seine Lehrzeit mit einer mit lobenswertem Erfolg abgelegten Lehrlingsprüfung ab und war anschließend als Gärtnergehilfe tätig . Nach Ableistung einer zweijährigen (1935 bis 1937) Militärdienstzeit in der tschechischen Wehrmacht kam er infolge der damaligen politischen Verhältnisse in seiner Heimat nach Deutschland und war zunächst in U ... und H ... als Gärtnergehilfe tätig .

Im Februar 1941 wurde der Kläger zur deutschen Wehrmacht einberufen und am 10 . März 1945 von einem Geschütz überfahren . Dabei erlitt er einen Bruch des linken Unterschenkels und Fußes . Wegen der Unfallfolgen wurde er vom 16 . März bis 12 . April 1945 in Lazaretten in W ... und G ... behandelt , er geriet dann in Kriegsgefangenschaft und wurde aus dieser im November 1945 entlassen . Nach seiner Entlassung stand er zunächst in Behandlung des Orthopäden Dr . D ... in T ..., war vom 9 . August bis 21 . Oktober 1946 in stationärer Behandlung im Evangelischen Krankenhaus ... und wurde - mit liegendem Gips - wieder in die Behandlung des Dr . B ... entlassen . Seit dem 2 . Januar 1951 ist er , mit Unterbrechung , als Industriehilfsarbeiter tätig .

Auf Antrag vom 28 . Mai 1946 erkannte die Landesversicherungsanstalt (LVA) W ..., Rentenabteilung Soest , mit Bescheid vom 28 . Januar 1948 beim Kläger "Zustand nach Knöchelbruch linker Unterschenkel mit Knick- und Spitzfußstellung und Teilversteifung des Fußgelenks" , entstanden infolge militärischen Dienstes , an und gewährte ihm eine Rente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 50 v . H . vom 1 . August 1947 an .

Eine versorgungsärztliche Nachuntersuchung am 10 . Januar 1951 ergab nach Auffassung des Gutachters eine durch eine zwischenzeitlich erfolgte Operation herbeigeführte Besserung des Schädigungsleidens und eine dadurch bedingte Herabsetzung des Grades der MdE auf 35 v . H . Mit Umanerkennungsbescheid vom 26 . Juni 1952 erkannte daraufhin das Versorgungsamt (VersorgA) S ... als Schädigungsfolge nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) "Knickspreizfuß-Stellung und Teilversteifung des Fußgelenks nach Knöchelbruch links" an und setzte die Höhe der MdE vom 1 . Februar 1951 an auf 40 v . H . fest . Die höhere Rente nach einer MdE um 50 v . H . kam mit Wirkung vom 31 . Juli 1952 in Wegfall .

Mit seinem Einspruch vom 21 . Juli/ 18 . Oktober 1952 , dem er Bescheinigungen seines behandelnden Arztes Dr . W ... in H... vom 29 . August 1952 der Firma M ...... in H ... vom 26 . August 1952 und der Stadtverwaltung H ... vom 29 . August 1952 beifügte , wandte sich der Kläger gegen die Herabsetzung der Rente und wies darauf hin , daß bei der Neufeststellung der MdE der wirtschaftliche Schaden nicht berücksichtigt worden sei . Er sei gelernter Gärtner und habe diesen Beruf bis zur Einberufung auch ausgeübt . Jetzt könne er nur noch als Hilfsarbeiter in der Metallindustrie tätig sein . Als solcher habe er nur einen Stundenlohn von DM 1 . 52 , während er als Gärtner bei der Stadtverwaltung … einen Stundenlohn von DM 1 . 80 erhalten würde . Außerdem müsse noch berücksichtigt werden , daß er in seinem Beruf inzwischen bestimmt selbständig geworden wäre . Allein die Schädigungsfolgen hätten ihn zur Aufgabe des erlernten Berufes gezwungene Dr . W ... in H ... hielt in seiner Bescheinigung eine MdE um 60 v . H . für angemessen , die Bescheinigung des Kaltwalzwerkes M ... B ... bestätigte einen Stundenlohn von DM 1 . 52 , die Stadtverwaltung H ... bescheinigte , der Stadtgärtner erhalte einen Grundlohn von DM 1 . 50 sowie eine Leistungszulage und eine Vorarbeiterzulage von je DM 0 . 15 je Stunde .

Der ärztliche Berater des Beschwerdeausschusses 21 beim VersorgA S .... nahm zu dem Einspruch dahingehend Stellung , daß die "Verletzung dem Verlust des Unterschenkels nicht gleichzusetzen sei" , bei wirtschaftlichem Schaden beständen jedoch gegen eine MdE um 50 v . H . keine Bedenken . Mit Einspruchsentscheidung vom 10 . Juni 1953 wies der Beschwerdeausschuß den Einspruch zurück , weil im Hinblick auf die anerkannten Schädigungsfolgen die MdE mit 40 v . H . ausreichend bemessen sei . Eine besondere wirtschaftliche Betroffenheit sei nicht festzustellen , da nach den vorgelegten Verdienstbescheinigungen der allein zu berücksichtigende Grundlohn eines Gärtners dem jetzigen Lohn des Klägers entspreche . Im übrigen sei der Kläger durch die Schädigungsfolgen auch nicht gehindert , seinen erlernten Beruf des Gärtners weiter auszuüben und sich in diesem selbständig zu machen .

Die zum Oberversicherungsamt (OVA) D... eingelegte Berufung ist nach dem Inkrafttreten des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) als Klage auf das Sozialgericht (SG) Dortmund übergegangen; das SG hat die Klage , die der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 14 . Juni 1955 darauf beschränkt hat , seinen durch die Schädigungsfolgen eingetretenen beruflichen Schaden bei Festsetzung der MdE zu berücksichtigen - "gegen die Entscheidung des anatomischen Schadens von 40 v . H . werden keine Einwendungen erhoben" - , abgewiesen: Ein besonderer beruflicher Schaden liege nicht vor . Der Berufswechsel sei nicht ausschließlich durch die Schädigungsfolgen bedingt , da der Kläger nach dem - vom SG erhobenen - Gutachten des Prof . Dr . L ... in D ... vom 21 . März 1955 sehr wohl noch in der Lage sei , gärtnerische Arbeiten in nicht geringem Umfange auszuüben . Gewisse Behinderungen in dem früheren Beruf seien bereits bei der Festsetzung der MdE auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt berücksichtigt worden . Auch sei ein Verdienstausfall nicht nachgewiesen . Der vom Kläger geltend gemachte soziale Abstieg sei rechtlich unbedeutend , da die Einstufung der beruflichen Tätigkeit sich im Endergebnis nach dem erzielten Einkommen richte . Die Schädigungsfolgen seien auch nicht die Ursache dafür , daß der Kläger in seinem Gärtnerberuf sich nicht selbständig gemacht habe .

Mit der Berufung zum Landessozialgericht (LSG) Nordrhein - Westfalen in Essen hat der Kläger geltend gemacht , auch nach dem Gutachten des Prof . Dr . L ... sei es ihn nicht möglich , ohne Hilfe des Schwerbeschädigtengesetzes in seinem erlernten Beruf eine neue Beschäftigung zu finden , erst recht nicht eine eigene Gärtnerei zu gründen , in der er zumindest zunächst alle Arbeiten selbst verrichten müsse . Ein sozialer Abstieg sei nicht zu verkennen .

Das LSG hat ein Gutachten des Facharztes für Chirurgie und Orthopädie Dr . M ... in E ... (vom 2 . April 1958) eingeholt , in dem dieser die Bemessung der MdE um 40 v . H . unter Zugrundelegung der "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im Versorgungswesen" für gerechtfertigt hält . Für Tätigkeiten in einem Gärtnereibetrieb , die ständiges Gehen und Stehen auf unebenem Boden erfordern , wie zB auf freiem Feld , innerhalb der Beete usw ., sei der Kläger nicht geeignet , weil durch derartige Tätigkeiten die Beschwerden , insbesondere im unteren Sprunggelenk , durch erforderliche Bewegungen des Fußes verstärkt würden . Der Kläger könne deshalb nur Arbeiten auf ebenem Boden ausführen , in einem Gartenbaubetrieb allenfalls Arbeiten in einem modernen Gewächshaus , im Ladenverkauf oder als selbständiger Gärtner , wenn Personal für die reine Gärtnertätigkeit vorhanden sei . Durch den Gebrauch von orthopädischen Hilfsmitteln könne nur eine teilweise Besserung der Beschwerden erzielt werden . Darüber hinaus hat das LSG Auskünfte über die Entwicklung des beruflichen Stundenlohns eines gelernten Gärtners in den Jahren 1951 bis 1958 und über den Verdienst des Klägers als Metallhilfsarbeiter eingeholt .

Nach Anerkennung einer "reizlosen Narbe der Haut an der rechten Oberarmaußenseite ohne Gebrauchsbehinderung des Armes" als weitere Schädigungsfolge durch den Beklagten im Wege des Prozeßvergleichs hat das LSG am 16 . Juli 1959 auf die Berufung des Klägers das Urteil des SG vom 14 . Juni 1955 , die Entscheidung des Beschwerdeausschusses vom 10 . Juni 1953 und den Umanerkennungsbescheid des VersorgA S... vom 26 . Juni 1952 abgeändert und den Beklagten verurteilt , dem Kläger über den 31 . Januar 1951 hinaus eine Rente nach einer MdE um 50 v . H . weiterzugewähren: Der Kläger sei durch die Schädigungsfolgen beruflich besonders betroffen . Er habe seinen erlernten Gärtnerberuf mehrere Jahre als Geselle , bis zu seiner Einberufung zur Wehrmacht , ausgeübt . Daraus sei zu erkennen , daß er bei gesunder Heimkehr aus dem Kriege seinen erlernten Beruf weiter ausgeübt haben würde . Das sei ihm durch die Schädigungsfolgen verwehrt worden , denn die Stadtverwaltung H ... bei er er sich nach Beendigung der ärztlichen Behandlung um eine Gärtnerstelle beworben habe , habe ihn abgewiesen , weil er als Gärtner nicht mehr voll einsatzfähig sei . Von den Sachverständigen Prof . Dr . L ... und Dr . M ... sei ebenfalls bestätigt worden , daß der Kläger wegen seiner Schädigungsfolgen für schwerere Gärtnerarbeiten (Umgraben , Baumschnitt und dergl . ) nicht mehr geeignet sei . Tätigkeiten in einem Gartenbaubetrieb , die ständiges Gehen und Stehen auf unebenem Boden erfordern , seien nicht möglich . Da eine Umschulung des Klägers nach § 26 BVG nicht erfolgt sei , habe sich dieser nach einer anderen Erwerbsquelle umsehen müssen , die er in der Metallindustrie als Hilfsarbeiter gefunden habe . In diesem Wechsel von einem Facharbeiterberuf zu der Tätigkeit eines Hilfsarbeiters liege ein nach § 30 BVG zu berücksichtigender sozialer Abstieg , auch wenn damit , wie festgestellt , eine Einkommenseinbuße nicht verbunden sei . Deshalb könne dahingestellt bleiben , ob der Kläger , wie er geltend mache , sich ohne seine Schädigungsfolgen als Gärtner habe selbständig machen können . Eine Bewertung der MdE mit 50 v . H ., die dem Kläger die Schwerbeschädigteneigenschaft erhalte , sei gerechtfertigt . Das LSG hat die Revision zugelassen .

Gegen dieses am 28 . November 1959 zugestellte Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Revision eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet . Er rügt neben der Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften (§§ 103 und 128 Abs . 1 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -) die Verletzung des § 30 BVG . Ein Berufswechsel vom Facharbeiter zum Hilfsarbeiter allein , ohne daß auch eine Verdiensteinbuße vorliege , rechtfertige die Annahme einer besonderen Berufsbetroffenheit im Sinne des § 30 BVG nicht , der Begriff des sozialen Abstiegs könne nicht losgelöst vom wirtschaftlichen Ertrag der Arbeitsverhältnisse verstanden werden . Das sei schon aus der gesetzlichen Regelung des Berufsschadensausgleichs (§ 30 Abs . 3 BVG idF des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Kriegsopferrechts vom 27 . Juni 1960 - 1 . Neuordnungsgesetz) ersichtlich , der ausschließlich einen Ersatz für entgangenes Arbeitseinkommen darstelle . Im übrigen sei weder bewiesen noch überzeugend , was das LSG weiter im einzelnen für einen sozialen Abstieg des Klägers angeführt habe . Daß dieser im öffentlichen Dienst eine Stellung bei der Stadtverwaltung H. hätte erlangen können , sei eine Vermutung , mit der die Grenzen des Rechts der freien Beweiswürdigung überschritten worden seien . Eine ebenfalls unbewiesene Unterstellung sei , daß dem Kläger die Umstellung auf Industriearbeit schwer falle und er deshalb noch keinen Dauerarbeitsplatz gefunden habe . Wenn das Berufungsgericht geglaubt habe , daß dem öfteren Arbeitsplatzwechsel Bedeutung beizumessen sei , so habe es die Gründe hierfür durch geeignete Ermittlungen , etwa durch Rückfragen bei den Arbeitgebern , aufklären müssen . Gänzlich unterlassen habe das LSG auch eine Prüfung , ob dem Kläger arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen einen Ausgleich bringen könnten; stattdessen habe es sich allein auf die Feststellung beschränkt , daß eine Umschulung nicht erfolgt sei . Es komme aber nicht darauf an , ob die Versorgungsbehörde arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen veranlaßt habe und ob sie von Erfolg gewesen seien , sondern allein darauf , ob in solchen zumutbaren Maßnahmen objektiv gesehen ein Ausgleich erblickt werden könne . In dieser Hinsicht müsse in erster Linie die - beim Kläger zu vermissende - Initiative des Beschädigten selbst erwartet werden . Das LSG habe nicht ermittelt , ob der Kläger auch von sich aus alles getan habe , um einen Ausgleich für die Beeinträchtigung im allgemeinen Gärtnerberuf , zB durch Blumenbinden und Blumenverkauf oder Arbeiten in einem Gewächshaus , zu finden . Durch die Erhöhung der Rente wegen besonderen beruflichen Betroffenseins werde dem Kläger im übrigen jeder Anreiz genommen , arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen überhaupt noch anzunehmen .

Der Beklagte beantragt ,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 16 . Juli 1959 abzuändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 14 . Juni 1955 zurückzuweisen ,

hilfsweise ,

das angefochtene Urteil des Landessozialgerichts aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen .

Der Kläger beantragt ,

die Revision zurückzuweisen .

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend . Auf die Schriftsätze des Beklagten vom 21 . Dezember 1959 und 18 . Januar 1960 und den des Klägers vom 21 . März 1960 wird verwiesen .

Die durch Zulassung (§ 162 Abs . 1 Nr . 1 SGG) statthafte Revision des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und deshalb zulässig .

Die Revision ist jedoch nicht begründet; das LSG hat zu Recht entschieden , daß der für den Kläger erforderlich gewordene Berufswechsel einen sozialen Abstieg im Sinne eines besonderen beruflichen Betroffenseins darstellt , und daß deshalb die Bewertung der MdE (statt mit 40 v . H . ) mit 50 v . H . gerechtfertigt ist .

Der Senat hatte zunächst von Amts wegen zu prüfen , ob das LSG die vom Kläger gegen das Urteil des SG eingelegte Berufung zu Rechts als zulässig angesehen und zu Recht eine Sachentscheidung getroffen hat (BSG 2 , 225; 3 , 124 , 126; 4 , 70 , 72) . Die Frage war zu bejahen . Denn die Statthaftigkeit der mit Schriftsatz vom 19 . Juli 1955 eingelegten und damit als Prozeßhandlung abgeschlossenen Berufung ist nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (BSG im SozR SGG § 143 Bl . Da 2 Nr . 2 und 3) nach den §§ 145 ff SGG idF vor dem Inkrafttreten des Zweiten Änderungsgesetzes zum SGG vom 25 . Juni 1958 (BGBl I 409) - §§ 145 ff SGG aF - zu beurteilen . Nach den §§ 145 ff SGG aF lag ein Berufungsausschließungsgrund , insbesondere auch ein solcher im Sinne des § 148 Nr . 3 SGG aF , im vorliegenden Fall nicht vor . Das Urteil des SG vom 14 . Juni 1955 betraf zwar den Grad der MdE im Sinne des § 148 Nr . 3 SGG aF , gleichzeitig hing von ihm im Hinblick auf das Klagebegehren des Klägers , den Grad seiner MdE auf 50 v . H ., festzusetzen , aber auch dessen Schwerbeschädigteneigenschaft davon ab , so daß die einschränkende Bestimmung des § 148 Nr . 3 SGG aF "soweit nicht die Schwerbeschädigteneigenschaft davon abhängt" dem Ausschluß der Berufung entgegenstand .

Wie dargelegt hat der Kläger schon im Verfahren vor dem SG der Beurteilung der durch seine Schädigungsfolgen verursachten MdE in Höhe von 40 v . H . nach der körperlichen Beeinträchtigung im allgemeinen Erwerbsleben , nicht mehr widersprochen und sich auf das Begehren beschränkt , seinen durch die Schädigungsfolgen eingetretenen beruflichen Schaden bei Festsetzung der MdE zu berücksichtigen . Der Senat hatte deshalb nur noch darüber zu entscheiden , ob das LSG die Anwendbarkeit des § 30 Abs . 1 BVG beim Kläger zutreffend bejaht und der Berufung zu Recht stattgegeben hat .

Die Beteiligten streiten darüber , ob der Kläger durch die Art der bei ihm anerkannten Schädigungsfolgen in seinem vor der Schädigung ausgeübten Beruf besonders betroffen und deshalb die MdE bei ihm höher - nach Auffassung des Klägers und des LSG statt mit 40 v . H . mit 50 v . H . - zu bewerten ist . Nach § 30 BVG ist die MdE eines Beschädigten grundsätzlich nach der körperlichen Beeinträchtigung im allgemeinen Erwerbsleben zu beurteilen (allgemeiner Bewertungsmaßstab) . Das BVG hat seit seinem Inkrafttreten aber auch immer Vorschriften enthalten , nach denen u . U . der Beruf des Beschädigten bei Festsetzung des Grades der MdE noch besonders berücksichtigt werden muß . Nach der ursprünglichen Fassung des § 30 BVG war bei der Bewertung des Grades der MdE der vor der Schädigung ausgeübte Beruf oder eine bereits begonnene oder nachweisbar angestrebte Berufsausbildung zu berücksichtigen .§ 30 BVG idF des Fünften Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des BVG vom 6 . Juni 1956 (BGBl I 463) , den das LSG seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat , enthält die - geänderte - Vorschrift , daß die MdE höher zu bewerten ist , wenn der Beschädigte durch die Art der Schädigungsfolgen in seinem vor der Schädigung ausgeübten , begonnenen oder nachweisbar angestrebten Beruf besonders betroffen wird . In der Fassung des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Kriegsopferrechts (Erstes Neuordnungsgesetz) vom 27 . Juni 1960 (BGBl I 453) ist dies - der neueingeführte Begriff des "derzeitigen" Berufes (§ 30 Abs . 2 Satz 1 BVG nF) ist im vorliegenden Rechtsstreit unbeachtlich - dahin ergänzt worden , daß der Beschädigte besonders betroffen ist; wenn er infolge der Schädigung weder seinen bisher ausgeübten , begonnenen oder den nachweisbar angestrebten noch einen sozial gleichwertigen Beruf ausüben kann , oder wenn er zwar seinen vor der Schädigung ausgeübten oder begonnenen Beruf weiter ausübt oder den nachweisbar angestrebten Beruf erreicht hat , in diesem Beruf durch die Art der Schädigungsfolgen aber in einem wesentlich höheren Grad als im allgemeinen Erwerbsleben erwerbsgemindert ist oder infolge der Schädigung nachweisbar am weiteren Aufstieg in seinem Beruf gehindert ist . Zweck dieser verschiedenen Fassungen ist es , sicherzustellen , daß im Einzelfall die Art der Schädigungsfolgen auch bei einem Beschädigten , der infolge der Schädigung weder seinen vor der Schädigung ausgeübten noch einen sozial gleichwertigen Beruf ausüben kann , dann besonders berücksichtigt wird , wenn die Bewertung der Körperschäden nach allgemeinen Grundsätzen , also im Hinblick auf das allgemeine Erwerbsleben , nicht ausreicht , um die Nachteile auszugleichen , die dem Beschädigten hinsichtlich seines Berufes aus der Schädigung erwachsen sind . Verfolgen hiernach die verschiedenen Fassungen derselben Vorschrift des Gesetzes ein einheitliches Ziel , so ergibt sich daraus , daß der Gesetzgeber mit den verschiedenen Fassungen nicht jeweils neu bestimmen wollte , in welcher Weise der vor der Schädigung ausgeübte , begonnene oder nachweisbar angestrebte Beruf eines Beschädigten bei der Bewertung der MdE zu berücksichtigen ist , sondern daß er mit den neuen Fassungen nur zum Ausdruck bringen wollte , wie diese Vorschrift schon in der ursprünglichen Fassung auszulegen war (vgl . BSG 13 , 20 , 22; vgl . auch die Urteile des erkennenden Senats vom 26 . November 1959 - 8 RV 1305/57 - und vom 3 . November 1961 - 8 RV 593/59 -) . In welchem Umfange der Beschädigte betroffen ist , ist nach den gesamten Umständen des einzelnen Falles zu beurteilen .

Demnach ist die MdE des Beschädigten unabhängig davon , in welcher Fassung der § 30 BVG jeweils zur Anwendung zu kommen hat , dann höher zu bewerten , wenn der Beschädigte infolge der Schädigung weder seinen bisher ausgeübten noch einen sozial gleichwertigen Beruf ausüben kann . Dabei sind , ohne daß für alle Einzelfälle eine allgemein gültige Regel aufgestellt werden kann , alle Umstände von Belang , die sich nachteilig auf den früher ausgeübten Beruf ausgewirkt haben . Als Beruf in diesem Sinne ist jede Beschäftigung anzusehen , die der Beschädigte erlernt hat oder für die er in irgendeiner Weise angelernt ist; auch - und selbst - innerhalb eines einheitlichen Berufsstandes , zB des Arbeiterstandes , gibt es dabei Tätigkeiten , die sich hinsichtlich des wirtschaftlichen Ertrages oder in der sozialen Wertung voneinander unterscheiden (BSG 10 , 69 , 71) .

Im vorliegenden Falle hat das LSG - für das Revisionsgericht bindend (§ 163 SGG) - festgestellt , daß die MdE des Klägers nach seiner körperlichen Beeinträchtigung im allgemeinen Erwerbsleben um 40 v . H . gemindert ist . Zur Frage der Berücksichtigung des Berufes hat es folgende , vom Beklagten nicht angegriffene Feststellungen getroffen: Der Kläger sei gelernter Gärtner und habe diesen Beruf als Gärtnergeselle mehrere Jahre lang bis zu seiner Einberufung zum Wehrdienst ausgeübt; seine Einstellung als Gärtner nach Beendigung der durch die Schädigungsfolgen bedingten ärztlichen Behandlung habe die Stadtverwaltung H. abgelehnt , weil er - als Gärtner - nicht mehr voll einsatzfähig und beispielsweise zu Grabarbeiten und zum Baumschnitt nicht zu verwenden sei; diese mangelnde volle Einsatzfähigkeit sei durch die gehörten medizinischen Sachverständigen bestätigt worden , denn nach dem Gutachten des Prof . Dr . L ... könne der Kläger schwerere Gartenarbeiten , wie Umgraben und dergl ., nicht mehr ausführen , der Gutachter Dr . M ... halte ihn unter eingehender Würdigung der Schädigungsfolgen für solche Tätigkeiten im Gärtnerberuf nicht geeignet , die ständiges Gehen und Stehen auf unebenem Boden , zB auf freiem Feld und innerhalb der Beete , erfordern . Schließlich hat das Berufungsgericht noch festgestellt , daß eine Umschulung des Klägers nach § 26 BVG nicht erfolgt ist und dieser jetzt - ohne Minderung seines Einkommens gegenüber dem eines Gärtnergehilfen - als Hilfsarbeiter in der Metallindustrie tätig ist .

Diese Feststellungen des LSG haben entgegen der Auffassung des Beklagten ausgereicht , um die im Streit stehende Frage , ob der Kläger in seinem vor der Schädigung ausgeübten Beruf durch die Art der Schädigungsfolgen besonders betroffen ist , zu entscheiden. Dabei ist nicht erkennbar , daß diese Feststellungen auf Grund einer mangelhaften Beweiswürdigung (§ 128 Abs . 1 SGG) zustande gekommen sind; im übrigen sind zu ihnen vom Beklagten Tatsachen und Beweismittel , die eine mangelhafte Beweiswürdigung ergeben könnten , weder ausdrücklich bezeichnet noch hinreichend substantiiert vorgebracht worden (§ 164 Abs . 2 Satz 2 SGG) . Ebensowenig bedurfte es zu den angeführten Feststellungen weiterer Ermittlungen durch das LSG; das ist nicht zuletzt schon daraus ersichtlich , daß in bezug auf sie der Beklagte selbst Revisionsangriffe im Sinne des § 103 SGG i . V . m . § 164 Abs . 2 Satz 2 SGG vorzubringen nicht in der Lage ist; darüber hinaus ist auch für den erkennenden Senat nicht ersichtlich , daß das LSG bei diesen Feststellungen seine ihm obliegende Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) verletzt hat .

Wie bereits ausgeführt , gibt es selbst innerhalb eines einheitlichen Berufsstandes Tätigkeiten , die sich nicht nur hinsichtlich des wirtschaftlichen Ertrages , sondern auch in der sozialen Wertung voneinander unterscheiden; deshalb kann - und gegebenenfalls nach Lage des Einzelfalles muß - , wie der 11 . Senat des BSG zutreffend entschieden hat (BSG 10 , 69 , 71) , auch bei Personen , die vor Eintritt der Schädigungsfolgen Arbeiter gewesen und nach Eintritt dieser Folgen Arbeiter geblieben sind , die MdE nach § 30 BVG (aF und nF) höher als im allgemeinen Erwerbsleben zu bewerten sein; insbesondere kann - und gegebenenfalls nach Lage des Einzelfalles muß - dies der Fall sein , wenn ein früherer Facharbeiter nach der Art der Schädigungsfolgen nur noch als Hilfsarbeiter Verwendung finden kann (BSG aaO) . Das aber hat nach Auffassung des erkennenden Senats noch mehr zu gelten , wenn wie im vorliegenden Falle ein Beschädigter durch die Art seiner Schädigungsfolgen gezwungen ist , seinen handwerklich erlernten Beruf als Gärtner aufzugeben und als Hilfsarbeiter in die ihm bis dahin völlig berufsfremde Metallindustrie hinüberzuwechseln . Ebensowenig kann zweifelhaft sein , daß mit einem solchen Berufswechsel - auch ohne Minderung des Einkommens - ein sozialer Abstieg verbunden ist; denn objektiv bleibt hinsichtlich der sozialen Wertung die Tätigkeit des Hilfsarbeiters in der Metallindustrie hinter der Tätigkeit eines gelernten , sowohl praktisch wie theoretisch in allen Einzelzweigen des Gärtnerberufes ausgebildeten Gärtners wesentlich zurück . Dabei kann dahingestellt bleiben , ob , wie der Beklagte meint , im Arbeiterstand selbst (subjektiv) "eine unterschiedliche soziale Wertung der einzelnen Tätigkeiten nicht vorgenommen wird" , und ob im Arbeiterstand ein sozialer Abstieg dann nicht angenommen wird , wenn mit dem Berufswechsel eine Einkommensminderung nicht verbunden ist . Ein Abgleiten in der sozialen Schicht , wie es vorliegend der Berufswechsel vom gelernten Gärtner zum ungelernten Hilfsarbeiter darstellt , bedeutet "sozialen Abstieg" .

Danach hat das LSG im Hinblick darauf , daß der Kläger seinen erlernten Beruf als Gärtner bis zu seiner Einberufung ausgeübt hat , daß seine Einstellung als Gärtner wegen seiner Schädigungsfolgen und der damit verbundenen mangelhaften Einsatzfähigkeit in vollem Umfang von der Stadtverwaltung H ... abgelehnt worden ist , daß er - auch nach Auffassung der medizinischen Sachverständigen Prof . Dr . L .... und Dr . M ... - nicht für alle , insbesondere nicht für schwerere gärtnerische Arbeiten geeignet ist , und daß er nunmehr als Hilfsarbeiter in der Metallindustrie tätig ist , ohne Verletzung des § 30 BVG und zutreffend entschieden , daß eine besondere berufliche Betroffenheit in Form eines sozialen Abstiegs vorliegt , die eine Erhöhung der festgesetzten MdE von 40 v . H . auf 50 v . H . rechtfertigt . Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auch nicht in der Art getroffen , daß es die im Urteil des 11 . Senats des BSG (aaO) dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ohne die notwendige Prüfung aller Umstände gerade dieses Einzelfalles angewandt hat; es hat im Gegenteil alle ihm bekannten Umstände sorgfältig geprüft , ohne dazu noch weitere , für seine Entscheidung nicht erforderliche Ermittlungen anstellen zu müssen .

Deshalb gehen auch die Angriffe des Beklagten fehl , mit denen er sich gegen die Ausführungen des LSG wendet , der Kläger habe ohne seine Schädigung eine Stellung als Gärtner im öffentlichen Dienst (Stadtverwaltung H.) erlangen können , sei als Hilfsarbeiter in der Metallindustrie mehr als Gärtner den Gefahren wirtschaftlicher Konjunkturschwankungen ausgesetzt und habe darüber hinaus bis heute einen Dauerarbeitsplatz nicht finden können . Zwar ist zuzugeben , daß es sich bei diesen Ausführungen weitgehend um Annahmen und allgemeine Erörterungen handelt . Der Beklagte übersieht aber , daß es dieser Annahmen und allgemeinen Erörterungen durch das Berufungsgericht gar nicht bedurft hätte , um zu der von ihm getroffenen Entscheidung zu kommen; vielmehr hätten - wie dargelegt - die getroffenen tatsächlichen Feststellungen allein völlig ausgereicht , um einen sozialen Abstieg des Klägers und damit die Anwendbarkeit des § 30 BVG zu bejahen . Im übrigen konnte das LSG bei seiner Entscheidung auch das vom Beklagten angeführte Urteil des erkennenden Senats vom 5 . März 1959 - 8 RV 607/57 - unbeachtet lassen; denn dieses Urteil (BSG 9 , 199) , mit dem über die Entziehung einer durch einen bindend gewordenen Bescheid zuerkannten , über lange Zeit gewährten , aber zweifelsfrei ungerechtfertigten Leistung (Witwenrente) entschieden worden ist (§ 30 Abs . 4 Gesetz über Leistungen an Körperbeschädigte - KBLG -) , betrifft einen anderen Sachverhalt und gab deshalb keinen Anlaß , bei Prüfung der vom Kläger geltend gemachten besonderen beruflichen Betroffenheit die Frage einer etwaigen Abweichung von einer Entscheidung des BSG zu prüfen . Daran ändert nichts , daß in diesem Urteil ebenfalls , jedoch bei anderem Sachverhalt und in einem anderen Zusammenhang (Fürsorgeunterstützung statt einer zweifelsfrei ungerechtfertigten Witwenrente) , Ausführungen über die Frage eines etwaigen sozialen Abstiegs enthalten sind . Schließlich darf auch nicht unbeachtet bleiben , daß bei einer Entscheidung wie vorliegend über das besondere berufliche Betroffensein eines Beschädigten das Gesetz selbst (§ 30 Abs . 2 Buchst . a BVG nF) eine Prüfung der Frage , ob noch ein "sozial gleichwertiger" Beruf ausgeübt werden kann , ausdrücklich vorschreibt . Das bedeutet , daß der Gesetzgeber anders als der Beklagte eine soziale Wertung der verschiedenen beruflichen Tätigkeiten eines Beschädigten (vor und nach der Schädigung) auch unabhängig von dem Einkommen aus diesen Tätigkeiten für erforderlich hält . Dabei geht auch der Hinweis des Beklagten auf die gesetzliche Regelung des BVG über den Berufsschadensausgleich (§ 30 Abs . 3 BVG nF) fehl . Denn ein Berufsschadensausgleich kann in Fällen des besonderen beruflichen Betroffenseins nur erwerbsunfähigen Beschädigten gewährt werden , Beschädigten also , deren MdE von 100 v . H . einer höheren Bewertung (über 100 v . H . hinaus) nach § 30 Abs . 2 BVG nF begrifflich nicht fähig ist .

Soweit die Revision endlich noch vorträgt , das LSG habe sich nicht auf die Feststellung beschränken dürfen , daß eine Umschulung des Klägers nicht erfolgt sei , vielmehr sei noch eine Prüfung erforderlich gewesen , ob arbeite- und berufsfördernde Maßnahmen geeignet seien , einen Ausgleich zu bieten , trifft zu , daß solche Maßnahmen im Sinne des § 26 BVG vorauszugehen haben und voll ausgeschöpft werden müssen , bevor eine Höherbewertung des MdE-Grades erfolgen kann . Diese Priorität berufsfördernder Maßnahmen ist vom Gesetzgeber bewußt gewollt; ebenso bewußt sind auch die Grenzen - Zumutbarkeit und tatsächlich gegebener Erfolg - abgesteckt , wobei in jedem Falle eine echte Mitwirkung des Beschädigten selbst erfolgen muß . Das bedeutet , daß eine Höherbewertung der MdE im Hinblick auf den Beruf erst dann vorgenommen werden soll , wenn berufsfördernde Maßnahmen auch bei echter Mitwirkung des Beschädigten zu keinem Erfolg geführt haben oder von vornherein aussichtslos erscheinen (vgl . BMA , Rundschreiben vom 20 . Februar 1957 - V a 2 - 9500/56 , im BVBl 1957 , 34 Nr . 18) . Mitwirkung des Beschädigten bei der Durchführung arbeits- und berufsfördernder Maßnahmen bedeutet jedoch nicht , wie der Beklagte meint , daß der Beschädigte nun auch von sich aus verpflichtet wäre , arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen zu ergreifen und allein durchzuführen . Das Gegenteil ist , wie sich aus der Vorschrift des § 26 BVG ergibt , der Fall: Nach § 26 Abs . 1 u . 2 BVG aF hat der Beschädigte Anspruch auf alle Maßnahmen , die der Erlangung und Wiedergewinnung der beruflichen Leistungsfähigkeit dienen und ihn befähigen , sich am Arbeitsplatz und im Wettbewerb mit Nichtbeschädigten zu behaupten; die Maßnahmen können in beruflicher Fortbildung , Berufsumschulung oder Berufsausbildung bestehen . § 26 Abs . 1 und 2 BVG nF schreibt vor , daß dem Beschädigten jede Hilfe zu gewähren ist , die der Erlangung , Wiedererlangung oder Besserung seiner beruflichen Leistungsfähigkeit dient und ihn befähigt , sich am Arbeitsplatz und im Wettbewerb mit Nichtbeschädigten zu behaupten; als solche Hilfe kommt vor allem berufliche Fortbildung , Umschulung , Ausbildung sowie Schulausbildung in Betracht. Daraus ergibt sich unmißverständlich , daß arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen (berufliche Rehabilitation) vom Träger der Kriegsopferfürsorge - auch von Amts wegen (vgl . § 29 Abs . 2 der Verordnung zur Kriegsopferfürsorge vom 30 . Mai 1961 - BGBl I 653) - auszugehen haben und durchgeführt werden müssen , daß dabei der Beschädigte allerdings seine Mitwirkung nicht versagen darf , wenn sie ihm zugemutet werden kann . Dieser Auslegung steht das vom Beklagten angeführte Urteil des 11 . Senats des BSG vom 18 . Februar 1959 - 11/9 RV 1256/56 - nicht entgegen . Hier hat der 11 . Senat ausgeführt: "Kann der Beschädigte zwar nicht den speziell angestrebten Beruf , wohl aber einen sozial gleichwertigen Beruf ausüben , so ist damit der "Ausgleich" geschaffen , der die besondere Berücksichtigung des angestrebten Berufs- über die Beeinträchtigung im allgemeinen Erwerbsleben hinaus - ausschließt . Daß ein solcher "Ausgleich" zu beachten ist , wenn er durch "zumutbare arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen" im Sinne des § 26 BVG erzielt werden kann , ergibt sich aus § 30 Abs . 1 Satz 2 Halbsatz 2 BVG . Der Gesichtspunkt des "Ausgleichs" ist um so mehr erheblich , wenn der Beschädigte auch ohne solche Maßnahmen auf einen sozial gleichwertigen Beruf verwiesen werden kann" . Im vorliegenden Falle sind jedoch arbeits- und berufsfördernde Maßnahmen für den Kläger durch den Träger der Kriegsopferfürsorge unbestritten weder durchgeführt noch überhaupt eingeleitet worden; der Kläger übt auch einen seinem erlernten Gärtnerberuf sozial gleichwertigen Beruf nicht aus; ebensowenig kann er auf einen sozial gleichwertigen Beruf ohne Durchführung arbeits- und berufsfördernder Maßnahmen verwiesen werden . Denn die Tätigkeiten als Blumenbinder , Blumenverkäufer oder nur im Gewächshaus Arbeitender können , selbst wenn die Möglichkeit der Erlangung eines solchen , auf Einzeltätigkeiten beschränkten Arbeitsplatzes bestehen sollte , mit der umfassenden Tätigkeit eines gelernten Gärtners nicht verglichen werden; sie sind kein "Ausgleich" des erlittenen Berufsschadens . Insoweit gehen somit auch die zu dieser Frage vorgetragenen Revisionsangriffe des Beklagten fehl .

Nach allem ist die Entscheidung des LSG , daß die Tätigkeit des Klägers als Hilfsarbeiter in der Metallindustrie im Hinblick auf seinen erlernten und vor der Schädigung ausgeübten Beruf als Gärtner für ihn einen sozialen Abstieg bedeutet und er deshalb durch die Schädigung beruflich besonders betroffen ist , nicht zu beanstanden . Die Höherbewertung der MdE mit 50 v . H . statt mit 40 v . H . ist ebenfalls gerechtfertigt . Die Revision des Beklagten war daher als unbegründet zurückzuweisen .

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 Abs . 1 SGG .

Fundstellen

Dokument-Index HI2336695