BGH Beschluss vom 17.03.2016 - IX AR (VZ) 1/15 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

a) Auf das Verfahren in Justizverwaltungssachen vor dem Zivilsenat des OLG findet das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung.

b) Antragsgegner in dem gerichtlichen Verfahren vor dem OLG, mit dem ein Bewerber die Aufnahme in die von einem Insolvenzrichter geführte Vorauswahlliste begehrt oder sich gegen die Streichung aus dieser Liste wendet, ist das AG, dem der Insolvenzrichter angehört.

c) Wenn ein Insolvenzverwalter bei seiner Ernennung eine Vorberatung des Schuldners verheimlicht und den Schuldner veranlasst, hierüber im Insolvenzantrag die Unwahrheit zu sagen, ist dies ein schwerwiegendes Fehlverhalten, welches das Vertrauen des Insolvenzrichters in die Integrität des Insolvenzverwalters nachhaltig zerstören kann.

Normenkette

InsO § 56; EGGVG § 23 ff.; FamFG § 8 Nr. 3

Verfahrensgang

OLG Hamburg (Beschluss vom 13.04.2015; Aktenzeichen 2 VA 8/14)

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des 2. Zivilsenats des OLG Hamburg vom 13.4.2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das OLG zurückverwiesen.

Der Geschäftswert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Rz. 1

Der antragstellende Rechtsanwalt wird seit 2002 in den Vorauswahllisten aller Insolvenzrichter des AG Hamburg zur Bestellung als Insolvenzverwalter geführt. Der Antragsgegner ist Insolvenzrichter und seit dem 1.9.2013 Leiter der Abteilungen 67b und 68b des AG Hamburg, und hat in seine Vorauswahlliste auch den Antragsteller übernommen.

Rz. 2

Am 4.4.2013 berieten der Antragsteller und sein Sozius den Geschäftsführer der Komplementärin und Gesellschafter der G. GmbH & Co. KG und weitere Gesellschafter allgemein über die Gründe für die Stellung eines Insolvenzantrags, dessen Formalien, die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens und der Eigenverwaltung sowie die Möglichkeiten und Voraussetzungen eines Insolvenzplanes. In den folgenden drei Monaten suchte der Geschäftsführer unaufgefordert telefonisch und mittels Email beim Antragsteller konkreten Rat in Bezug auf die Schuldnerin. Vier der sieben E-Mails wurden vom Antragsteller beantwortet. Weiter überließ dieser der Schuldnerin einen Entwurf eines Insolvenzantrags als Word-Dokument, in dem die Schuldnerin den Antragsteller oder seinen Sozius als Insolvenzverwalter vorschlug und versicherte, diese Personen hätten sie zu keiner Zeit, ganz gleich in welchen Angelegenheiten, beraten oder vertreten. Am 11.7.2013 stellte die Schuldnerin unter Verwendung dieses Entwurfs, ergänzt um ihre betriebswirtschaftlichen Zahlen, Insolvenzantrag verbunden mit dem Antrag auf vorläufige Eigenverwaltung. Der zuständige Insolvenzrichter bestellte den Antragsteller zunächst zum vorläufigen Sachwalter, sodann zum starken vorläufigen Verwalter, zuletzt am 1.10.2013 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zum Insolvenzverwalter. Über das Ob und den Umfang seiner Kontakte zu der Schuldnerin bewahrte der Antragsteller Stillschweigen.

Rz. 3

Der Antragsgegner hat dem Antragsteller in einem "Delisting-Bescheid" vom 23.9.2014 mitgeteilt, er werde wegen des oben dargestellten Sachverhalts von den Vorauswahllisten für die von ihm geführten Abteilungen 67b und 68b gestrichen. Innerhalb eines Monats hat der Antragsteller beim OLG gegen den Antragsgegner einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 ff. EGGVG gestellt. Durch Beschluss vom 13.4.2015 hat das OLG den "Delisting-Bescheid" vom 23.9.2014 aufgehoben und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit seiner Rechtsbeschwerde möchte der Antragsgegner die Aufhebung des Beschlusses des OLG und die Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung des "Delisting-Bescheids" vom 23.9.2014 erreichen.

II.

Rz. 4

Das gem. § 29 Abs. 1 EGGVG statthafte Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das OLG. Die mögliche mangelnde Beteiligtenfähigkeit des Antragsgegners führt nicht zur Unzulässigkeit seiner Rechtsbeschwerde. Für den Streit über die Beteiligtenfähigkeit ist die davon betroffene Partei als beteiligtenfähig anzusehen (vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.2010 - VI ZR 249/09, VersR 2011, 507 Rz. 3).

Rz. 5

1. Das OLG hat den Antragsgegner als beteiligtenfähig und als materiell-rechtlich zutreffenden Antragsgegner angesehen. Es hat ausgeführt, an der Annahme, der Antragsgegner sei als Leiter einer Insolvenzabteilung des AG Hamburg nach § 23 EGGVG beteiligtenfähig, nicht durch die Entscheidungen des BGH vom 16.5.2007 (IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711) und vom 19.12.2007 (IV AR (VZ) 6/07 ZInsO 2008, 207) gehindert zu sein, auch wenn dort als richtiger Antragsgegner der Träger der Landesjustizverwaltung nach den Vertretungsregeln der betroffenen Länder angesehen worden sei. Denn seit dem Inkrafttreten von § 8 Nr. 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (künftig FamFG) am 1.9.2009 seien Behörden beteiligtenfähig. § 8 FamFG sei auch auf das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG anwendbar. Behörde i.S.v. § 23 EGGVG sei der einzelne Insolvenzrichter als Leiter der jeweiligen Insolvenzabteilung, denn allein diesem obliege nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO die Entscheidung darüber, ob er einen Bewerber in die Vorauswahlliste aufnehme.

Rz. 6

Der Antrag habe auch Erfolg, weil der Antragsgegner sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Das vom Antragsteller eingeräumte Fehlverhalten, das darin liege, seine wenn auch nur begrenzte Beratung der Insolvenzschuldnerin dem Insolvenzgericht nicht offenbart zu haben, wiege angesichts seiner jahrelangen unbeanstandeten Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht so schwer, dass er deswegen von der Vorauswahlliste zu streichen sei. Die angemessene Reaktion auf dieses Fehlverhalten wäre eine Abmahnung gewesen.

Rz. 7

2. Die Ausführungen des OLG zur Beteiligtenfähigkeit des Antragsgegners halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

Rz. 8

a) Allerdings ist die Frage in der Rechtsprechung streitig, wie der Antragsgegner in den Verfahren vor dem OLG nach §§ 23 ff. EGGVG in diesen zu bezeichnen und wer zu beteiligen ist. Die jüngere Spruchpraxis der OLG sieht regelmäßig in dem einzelnen Insolvenzrichter oder in den Insolvenzrichtern in ihrer Gesamtheit, wenn sie gemeinsam die Vorauswahlliste führen, den nach § 23 EGGVG richtigen Antragsgegner (OLG Köln, NZI 2007, 105, 106; ZInsO 2015, 798 f.; OLG Hamm, NZI 2007, 659 f.; Beschl. v. 7.1.2013 - 27 VA 3/11, nv; OLG Düsseldorf, NZI 2009, 248, 249; ZIP 2011, 341, 342; OLG Brandenburg, NZI 2009, 647, 648). Andere meinen, Antragsgegner sei das AG - Insolvenzgericht - (OLG Bamberg, NZI 2008, 309; OLG Celle, NZI 2015, 678) oder der Behördenleiter des AG (KG, NZI 2008, 187; früher auch OLG Düsseldorf, NZI 2008, 614, 615). Wieder andere sehen in dem Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, den richtigen Antragsgegner, sofern nicht im Landesrecht etwas anderes bestimmt ist (BGH, Beschl. v. 16.5.2007 - IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rz. 14 f.; vom 19.12.2007 - IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rz. 13 ff.; vom 19.9.2013 - IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 Rz. 3; so auch OLG Frankfurt, NZI 2007, 524; Beschl. v. 25.2.2010 - 20 VA 14/08, nv; vgl. auch OLG Hamburg, NZI 2008, 744, 745; NZI 2011, 762, 764; NZI 2012, 193). In der Literatur ist die Frage ebenso umstritten (vgl. einerseits Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rz. 35; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015, § 56 Rz. 26; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 56 Rz. 22; Pape/Uhländer/Bornheimer, InsO, § 56 Rz. 31; andererseits Schmidt/Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rz. 73; HK-InsO/Riedel, 7. Aufl., § 56 Rz. 17; FK-InsO/Jahntz, 8. Aufl., § 56 Rz. 27).

Rz. 9

b) Richtiger Antragsgegner nach § 23 EGGVG i.V.m. § 8 Nr. 3 FamFG in Verbindung mit I. Nr. 2 Buchst. e der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde vom 16.2.2012 (AV der Behörde für Justiz und Gleichstellung Nr. 2/2012, Az. 5002/1/1, HmbJVBl 2012, 11) ist nicht der jeweilige die Auswahlliste führende Insolvenzrichter als Leiter einer Insolvenzabteilung, sondern das AG Hamburg, das nach § 9 Abs. 3 FamFG durch den Vorstand des AG vertreten wird, in Hamburg durch den Präsidenten.

Rz. 10

aa) Nach der grundlegenden Entscheidung des BVerfG vom 3.8.2004 (NJW 2004, 2725; vgl. auch BVerfG, NZI 2006, 636; NZI 2009, 641) ist in Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschl. v. 16.5.2007 - IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711; vom 19.12.2007 - IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207; vom 19.9.2013 - IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225) und Literatur (vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO, 2007, § 56 Rz. 62; Graeber in MünchKomm/InsO, 3. Aufl., § 56 Rz. 104; Nerlich/Römermann/Delhaes, InsO, 2015, § 56 Rz. 26; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 56 Rz. 25; MünchKomm/ZPO/Pabst, 4. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 60; Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 133) allgemein anerkannt, dass es sich bei der Entscheidung über die Aufnahme eines Bewerbers in die bei den Insolvenzgerichten geführte Vorauswahlliste um einen Justizverwaltungsakt handelt, der nach §§ 23 ff. EGGVG anfechtbar ist. Entsprechendes gilt als actus contrarius für die Streichung des Bewerbers von der Vorauswahlliste (Graeber in MünchKomm/InsO, a.a.O., § 56 Rz. 114; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rz. 37; Schmidt/Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rz. 72). Die Entscheidung im Vorauswahlverfahren ist kein Rechtsprechungsakt. Sie ist deswegen weder Rechtsprechung im materiellen Sinne noch unterfällt sie dem funktionellen Rechtsprechungsbegriff, weil der Richter zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner Funktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung. Die Vorauswahl hat jedoch einen erheblichen Einfluss auf die Berufsausübung der Bewerber (Art. 12 Abs. 1 GG). Bei der Bewerbung um eine Tätigkeit im Rahmen von Insolvenzverfahren, die nur von hoheitlich tätigen Richtern vergeben wird, muss jedenfalls jeder Bewerber eine faire Chance erhalten, entsprechend seiner in § 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden. Eine Chance auf eine Einbeziehung in ein konkret anstehendes Auswahlverfahren und damit auf Ausübung des Berufs hat ein potentieller Insolvenzverwalter nur bei willkürfreier Einbeziehung in das Vorauswahlverfahren (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Chancengleichheit der Bewerber ist daher gerichtlicher Überprüfung zugänglich. Allein sie gewährleistet insoweit die Beachtung subjektiver Rechte (BVerfG NJW 2004, 2725, 2727).

Rz. 11

bb) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entscheiden über die Rechtmäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des Zivilprozesses - dessen Regeln das Insolvenzverfahren folgt (§ 4 InsO) - getroffen werden (Justizverwaltungsakte), auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Dieser besonderen Rechtswegregelung liegt die Annahme zugrunde, dass die ordentlichen Gerichte den Verwaltungsmaßnahmen in den aufgeführten Gebieten sachlich näher stehen als die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit und über die zur Nachprüfung justizmäßiger Verwaltungsakte erforderlichen zivilrechtlichen Erkenntnisse und Erfahrungen verfügen. Die Bestimmung ist als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 VwGO eng auszulegen (BGH, Beschl. v. 16.5.2007 - IV AR (VZ) 5/07, ZInsO 2007, 711 Rz. 11).

Rz. 12

Es entspricht einhelliger Auffassung, dass der Begriff der Justizbehörde im funktionellen Sinne zu verstehen ist, wenn es darum geht, ob die jeweils in Rede stehende Amtshandlung in Wahrnehmung einer Aufgabe vorgenommen worden ist, die der jeweiligen Behörde als ihre spezifische Aufgabe auf einem der in § 23 EGGVG genannten Rechtsgebiete zugewiesen ist. Von diesen Grundsätzen ist das OLG ausgegangen. Es hat zutreffend die Insolvenzrichter ihrer Funktion nach als Justizbehörde angesehen. Soweit sie in dieser Eigenschaft tätig geworden sind, unterliegt ihr Handeln der vom BVerfG geforderten Kontrolle (BGH, Beschl. v. 16.5.2007, a.a.O., Rz. 12). Daraus ist jedoch nicht ohne Weiteres zu folgern, dass der einzelne Insolvenzrichter selbst Antragsgegner in dem Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG ist. Richtiger Antragsgegner ist nach diesen Regeln die für die Rechtsverletzung durch einen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle, also vorliegend die Stelle, die für die Entscheidung, einen Interessenten für das Amt des Insolvenzverwalters in die Vorauswahlliste nicht aufzunehmen oder ihn aus dieser Liste zu streichen, verantwortlich ist. Aus den Regeln der §§ 23 ff. EGGVG ergibt sich nicht unmittelbar, wer die in diesem Sinne für den angegriffenen Justizverwaltungsakt verantwortliche staatliche Stelle ist.

Rz. 13

cc) Im Verwaltungsprozess kommt einzelnen Behörden neben natürlichen und juristischen Personen nur dann die Fähigkeit zu, am Verfahren beteiligt zu sein, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§§ 61 Nr. 1, 3, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Gibt es eine solche Regelung nicht, ist gegen den Rechtsträger zu klagen, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Im Zivilprozess gilt zu § 50 ZPO eine vergleichbare Regelung. Behörden sind auch hier nur kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen Partei und allein insoweit parteifähig. Bis zum 31.8.2009 ordnete § 29 Abs. 2 Halbs. 1 EGGVG a.F. für das Verfahren vor dem OLG nach §§ 23 ff. EGGVG die entsprechende Anwendung des Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG) an. Auch in Verfahren, die nach den Regeln dieses Gesetzes geführt wurden, konnten grundsätzlich nur rechtsfähige Rechtsträger am Verfahren beteiligt sein. Behörden, die keine eigene Rechtspersönlichkeit besaßen, waren lediglich parteifähig, wenn ihnen die Fähigkeit zugesprochen war, sich an einem Verfahren zu beteiligen. Dies setzte eine entsprechende gesetzliche Regelung voraus, durch welche die fehlende Parteifähigkeit ersetzt wurde (BGH, Beschl. v. 16.5.2007, a.a.O., Rz. 14 f.). Deswegen nahm der BGH bis zum Inkrafttreten des § 8 Nr. 3 FamFG am 1.9.2009 auch an, dass Antragsgegner des abgelehnten Bewerbers auf Aufnahme in die Vorauswahlliste in den Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG der Rechtsträger war, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hatte, sofern nicht die Behörde selbst nach Landesrecht verklagt werden konnte (BGH, Beschl. v. 16.5.2007, a.a.O.; vom 19.12.2007 - IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rz. 12 ff.). Das OLG Hamburg hat daher bislang unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung und der einschlägigen Landesregelungen als richtige Antragsgegnerin die Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Behörde für Justiz und Gleichstellung, angesehen (vgl. OLG Hamburg, ZInsO 2012, 175).

Rz. 14

dd) Seit dem 1.9.2009 gilt für das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG vor dem Zivilsenat des OLG die Vorschrift des § 8 Nr. 3 FamFG. Nach dieser Regelung sind Behörden allgemein beteiligtenfähig.

Rz. 15

(1) Richtig hat das OLG erkannt, dass § 8 Nr. 3 FamFG auf das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG Anwendung findet, auch wenn in § 29 Abs. 3 EGGVG nur auf § 17 FamFG und auf §§ 71 bis 74a FamFG, also die Regelungen über die Wiedereinsetzung und für das Verfahren der Rechtsbeschwerde, verwiesen wird. Die Verweisung in § 29 Abs. 2 EGGVG a.F. auf das FGG für das Verfahren vor dem OLG hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 (BGBl. I, 2586) ersatzlos gestrichen. Weiter hat der Gesetzgeber § 29 EGGVG a.F. dadurch grundlegend geändert, dass die Entscheidung des OLG nicht mehr endgültig ist, die Pflicht einer Divergenzvorlage an den BGH abgeschafft und dafür die Rechtsbeschwerde eingeführt wurde. Der Reformgesetzgeber hat dabei die Bedeutung des § 29 Abs. 2 EGGVG a.F. zu eng nur auf das Verfahren der Divergenzvorlage bezogen und nicht seine darüber hinaus bestehende Bedeutung für das Verfahren vor dem OLG bedacht. Die Materialien machen deutlich, dass nur beabsichtigt war, den Rechtsmittelzug neu zu ordnen, ohne das Verfahren im Übrigen zu ändern (vgl. BT-Drucks. 16/6308, 318 zu Art. 21 zu Nr. 2). Deswegen müssen auf das Verfahren vor dem Zivilsenat des OLG die Regelungen des FamFG weiterhin auch ohne ausdrücklichen Verweis ergänzend herangezogen werden (MünchKomm/ZPO/Pabst, 4. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 23 ff. EGGVG Rz. 5; Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 29 EGGVG Rz. 2; vgl. Dauster/Lutz, FS von Heintschel-Heinegg, 2015, 93, 94 ff.).

Rz. 16

(2) Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass dem einzelnen Insolvenzrichter Behördenqualität im Sinne dieser Vorschrift zukommt. Behörden i.S.v. § 8 Nr. 3 FamFG sind wie in § 61 Nr. 3 VwGO solche Stellen, die durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildet, vom Wechsel des Amtsinhabers unabhängig und nach der einschlägigen Zuständigkeitsregelung berufen sind, unter eigenem Namen für den Staat oder einen anderen Träger öffentlicher Verwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Sie sind unselbständige Teile ihres jeweiligen Rechtsträgers und daher nur nach Maßgabe des Landesrechts beteiligtenfähig. Demgegenüber sind im Anwendungsbereich des § 8 Nr. 3 FamFG sämtliche Stellen, die dem Behördenbegriff entsprechen, beteiligtenfähig (Haußleiter/Gomille, FamFG, 2011, § 8 Rz. 10; zu § 61 Nr. 3 VwGO: OVG NW NVwZ 1986, 761, NVwZ-RR 1989, 576, NJW 1991, 2586, 2587; BeckOK-VwGO/Kintz, 2016, § 61 Rz. 18; Bier in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 2015, § 61 Rz. 8).

Rz. 17

(3) Der einzelne Insolvenzrichter bildet entgegen der Ansicht des OLG keine solche Stelle. Denn er ist, soweit er - wenn auch in richterlicher Unabhängigkeit - Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, lediglich unselbständiger Teil der Gesamtbehörde AG Hamburg. Nur das AG selbst ist durch organisatorische Rechtssätze gebildet, nicht aber die einzelnen Untergliederungen und Abteilungen. Diesen fehlt die für die Annahme der Behördeneigenschaft unabdingbare organisatorische Verselbständigung gegenüber dem AG im Übrigen (vgl. OVG NW NVwZ 1986, 761; vgl. Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 133, § 29 Rz. 4 a.E.). Nach der Anordnung über die Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde vom 16.2.2012 (Az. 5002/1/1; HmbJVBl 2012, 11) ist unter I. Nr. 2 Buchst. e angeordnet, dass die Freie und Hansestadt Hamburg im Geschäftsbereich der für die Justiz zuständigen Behörde, soweit durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltungsanordnung nichts anderes bestimmt ist, in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch die Dienststelle vertreten wird, zu deren Geschäftsbereich die dem Verfahren zugrunde liegende Angelegenheit gehört.

Rz. 18

(4) Aus der Stellung des Insolvenzrichters und den Besonderheiten der Insolvenzordnung ergibt sich nichts Anderes. Allerdings entscheidet der einzelne Insolvenzrichter selbst und weisungsfrei über die Aufnahme eines Bewerbers auf die von ihm geführte Vorauswahlliste und über die Streichung in richterlicher Unabhängigkeit. Denn mit der Erstellung der Vorauswahlliste bereitet er die allein ihm obliegende Auswahl und Bestellung des Insolvenzverwalters im konkreten Insolvenzverfahren vor. Allein die Vorauswahlliste gewährleistet eine zügige Eignungsprüfung für das konkrete Verfahren und verschafft dem Insolvenzrichter hinreichende Informationen für eine pflichtgemäße Ausübung des Auswahlermessens (BVerfGE 116, 1, 16 f.; BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rz. 12). In die jeweilige Vorauswahlliste ist jeder Bewerber einzutragen, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das erstrebte Amt erfüllt (BVerfG, a.a.O., Rz. 11).

Rz. 19

Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass nur der Insolvenzrichter selbst verklagt werden kann, weil weder der Leiter des AG noch der Träger der Landesjustizverwaltung Weisungen in Bezug auf die Listenführung erteilen dürften und deswegen eine gegen das Land oder das AG ergehende Entscheidung nicht durchgesetzt werden könne (vgl. Schmidt/Ries, InsO, 19. Aufl., § 56 Rz. 73). Die Besonderheiten seiner Stellung als Insolvenzrichter haben weder zur Folge, dass seine Entscheidungen nicht justiziabel wären, noch machen sie ihn zur Behörde i.S.v. § 8 Nr. 3 FamFG. Eine gegen das AG nach § 28 EGGVG ergehende Entscheidung des OLG zur Führung der Vorauswahlliste ist von ihm zu beachten, ohne dass es einer Weisung des Behördenleiters bedarf.

III.

Rz. 20

Da das OLG bislang das AG Hamburg als den richtigen Antragsgegner nicht beteiligt hat (§§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 9 Abs. 3 FamFG), war die Sache zurückzuverweisen.

Rz. 21

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Rz. 22

1. Dadurch dass der Antragsteller in seiner Antragschrift als Antragsgegner nicht das AG Hamburg, sondern den einzelnen Insolvenzrichter genannt hat, ist sein Antrag nicht gem. § 26 Abs. 1 EGGVG verfristet. Allerdings muss nach dieser Regelung der Antrag auf gerichtliche Entscheidung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids gestellt werden. In dem Antrag muss der Antragsgegner bezeichnet werden, um dem OLG die Prüfung zu ermöglichen, ob eine Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Justiz- oder Vollzugsbehörde geltend gemacht wird (Kissel/Meyer, GVG, 8. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 50). Richtet sich ein zulässiger Antrag gegen den materiell-rechtlich unrichtigen Antragsgegner, ist er unbegründet. Ein solcher Antrag wahrt gegenüber dem richtigen Antragsgegner die Frist nicht.

Rz. 23

Der Antragsteller hat seinen Antrag jedoch nicht gegen den unrichtigen Antragsgegner gerichtet, indem er den Insolvenzrichter als Gegner bezeichnet hat. Insoweit handelt es sich um eine bloße Falschbezeichnung. Dem Antrag war deutlich zu entnehmen, dass der Antragsteller eine Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Justizbehörde geltend machte und wer die Verletzungshandlung vorgenommen haben soll.

Rz. 24

2. Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund. Für diese generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen, nach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet (BGH, Beschl. v. 19.12.2007 - IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rz. 19; BVerfG, ZInsO 2009, 1641 Rz. 14). Der Insolvenzrichter hat die Auswahlkriterien transparent zu machen, etwa durch Veröffentlichung im Internet oder durch Fragebögen (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rz. 9). Dabei ist es ihm verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen; darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen (Art. 3 Abs. 1 GG; BVerfGE 116, 135, 153 f.). Damit die Vorauswahlliste die ihr zukommende Funktion erfüllen kann, darf sich das Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und Anschriften interessierter Bewerber beschränken, vielmehr müssen die Daten über die Bewerber erhoben, verifiziert und strukturiert werden, die der jeweilige Insolvenzrichter nach der eigenen Einschätzung für eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahlentscheidung benötigt (BVerfGE 116, 1, 17). Erfüllt ein Bewerber die persönlichen und fachlichen Anforderungen für das Amt des Insolvenzverwalters im Allgemeinen, kann ihm die Aufnahme in die Liste nicht versagt werden. Ein Ermessen für den die Vorauswahlliste führenden Insolvenzrichter besteht nicht (BGH, Beschl. v. 19.12.2007 - IV AR (VZ) 6/07, ZInsO 2008, 207 Rz. 20). Ihm ist allerdings ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der Bewerber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element immanent (BGH, Beschl. v. 19.12.2007, a.a.O., Rz. 21; vgl. Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rz. 34). Die Grundsätze gelten entsprechend, wenn ein Bewerber von einer Vorauswahlliste gestrichen wird. Dies ist möglich, wenn er die Kriterien für die Aufnahme in die Liste nicht oder nicht mehr erfüllt, weil er etwa im Vorauswahlverfahren falsche Angaben gemacht hat oder weil sich später herausstellt, dass er fachlich oder persönlich ungeeignet ist (vgl. Uhlenbruck/Zipperer, a.a.O., Rz. 36; Graeber in MünchKomm/InsO, 3. Aufl., § 56 Rz. 111).

Rz. 25

3. Der festgestellte Sachverhalt gibt Anlass, an der persönlichen Eignung des Antragstellers zu zweifeln.

Rz. 26

a) Der Antragsteller hat eingeräumt, die Schuldnerin nicht nur in allgemeiner Form über den Ablauf des Insolvenzverfahrens und dessen Folgen in seinen Büroräumen belehrt zu haben (vgl. § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO), sondern sie auch konkret dazu beraten zu haben, wie sie sich im Vorfeld der Insolvenz verhalten solle. Er hat der Schuldnerin die Fragen beantwortet, ob sie trotz Insolvenzreife Mitarbeiter des Moskauer Büros bezahlen, Forderungen von Gläubigern begleichen, Bestellungen auslösen und bei länger laufenden Abnahmeverpflichtungen Bestellungen auslösen und Zahlungsziele vereinbaren dürfe. Darüber hinaus hat er der Schuldnerin den Insolvenzantrag in wesentlichen Teilen vorformuliert. In diesem vorformulierten Antrag hat er die Schuldnerin wahrheitswidrig versichern lassen, er habe sie zu keiner Zeit, ganz gleich in welchen Angelegenheiten, beraten. Zudem hat er selbst weder vor der Bestellung als vorläufiger Sachwalter noch als vorläufiger starker noch als Insolvenzverwalter den zuständigen Insolvenzrichter entgegen seiner Offenbarungspflicht (vgl. BT-Drucks. 127/5712 S. 68 zu Nr. 5; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 14. Aufl., § 56 Rz. 43) auf seine Vorbefassung hingewiesen.

Rz. 27

Dadurch ist nicht seine generelle Unabhängigkeit berührt, die ein Bewerber für die Aufnahme auf die Vorauswahlliste besitzen muss (Uhlenbruck/Zipperer, a.a.O., § 56 Rz. 25), sondern seine spezielle Unabhängigkeit im konkreten Insolvenzverfahren wegen seiner Beratungsleistungen gegenüber der Schuldnerin. Weiter hat der Antragsteller durch sein eingeräumtes Fehlverhalten im konkreten Insolvenzverfahren das in ihn gesetzte Vertrauen enttäuscht (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 133). Dieser Vertrauensverlust verstärkte im konkreten Verfahren für das Insolvenzgericht die Notwendigkeit, den Antragsteller gem. § 58 InsO zu kontrollieren (vgl. BGH, Beschl. v. 31.1.2008 - III ZR 161/07, ZInsO 2008, 267 Rz. 5; Uhlenbruck/Zipperer, a.a.O., § 56 Rz. 45).

Rz. 28

b) Diese Umstände können auch Folgen für den Verbleib eines Bewerbers auf der Vorauswahlliste haben. Bei einer Vorstrafe wegen Insolvenzvergehen liegt es auf der Hand, dass sie auch bei fehlendem Zusammenhang mit einer beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt oder Insolvenzverwalter im Allgemeinen Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers begründen und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Anlass sein kann, von dessen Aufnahme in die Vorauswahlliste abzusehen (vgl. BGH, Beschl. v. 31.1.2008, a.a.O.). Entsprechendes kann für schwerwiegende negative Erfahrungen in früheren Verfahren gelten (vgl. OLG Schleswig ZIP 2007, 831, 832; OLG Hamburg NJW 2006, 451, 452; AG Mannheim, ZInsO 2010, 2149 Rz. 14, 22, 24).

Rz. 29

Wegen der weitreichenden beruflichen Konsequenzen ist jedoch, wie das OLG richtig gesehen hat, die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu prüfen. Im Streitfall steht allenfalls die Angemessenheit in Frage. Die Ungeeignetheit darf nicht aus einem einmaligen unbedeutenden Fehlverhalten, das jedem Verwalter einmal unterlaufen kann, hergeleitet werden, sondern es muss sich auf einen gravierenden Verstoß beziehen, der die weitere Zusammenarbeit zwischen dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter nachhaltig beeinträchtigt (vgl. Büttner, Listing und De-Listing sowie Abwahl des Insolvenzverwalters im deutschen und österreichischen Recht, 2011, S. 256 f.).