Rz. 124
Einen Anspruch auf Vergütung hat ein Nachlasspfleger, der die Pflegschaft berufsmäßig führt (§ 1888Abs. 2 S. 1 BGB, § 1 Abs. 3 VBVG).
Rz. 125
Nach § 1 Abs. 1 S. 2 VBVG liegt Berufsmäßigkeit im Regelfall vor, wenn der Vormund mehr als zehn Vormundschaften führt oder die für die Führung von Vormundschaften erforderliche Zeit von 20 Wochenstunden nicht unterschreitet. Dies gilt auch dann, wenn die genannten Voraussetzungen aktuell nicht vorliegen, aber anzunehmen ist, dass dem Vormund in der Zukunft weitere Vormundschaften gerichtlich übertragen werden, sodass die Voraussetzungen in der Zukunft erfüllt werden. Abseits der Regelfälle kann Berufsmäßigkeit vorliegen, wenn zu erwarten ist, dass der Vormund diese nur im Rahmen seiner Berufsausübung übernehmen wird.[65] Diese Voraussetzungen können auf die Nachlasspflegschaft übertragen werden.[66] Im Rahmen der Prüfung, ob die genannten Grenzen für Fallzahlen bzw. den zeitlichen Umfang überschritten sind, können Vormundschaften, Betreuungen, Nachlasspflegschaften, Verfahrenspflegschaften und sonstige Pflegschaften zusammengefasst werden.[67]
Rz. 126
Gemäß § 1888 Abs. 2 BGB, § 1 Abs. 3 VBVG ist die Feststellung der Berufsmäßigkeit zur Führung der Nachlasspflegschaft bei der Bestellung des Pflegers zu treffen. Diese Feststellung hat in Beschlussform zu ergehen, § 38 FamFG. Die Nachlassgerichte treffen diese Feststellung grundsätzlich bei Anordnung der Nachlasspflegschaft durch Aufnahme in den Bestellungsbeschluss: "Der Nachlasspfleger führt die Pflegschaft berufsmäßig".
Rz. 127
Unterblieb diese Feststellung versehentlich oder zu Unrecht, wird der tatsächliche Berufs-Nachlasspfleger wie ein ehrenamtlicher Pfleger vergütet.[68] Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist eine nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit – von den Fällen einer Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG abgesehen – unzulässig.[69] Nach Ansicht des BGH besteht für eine rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Der Betreuer, der sich gegen das Unterbleiben der konstitutiven Feststellung einer berufsmäßigen Führung der Betreuung wenden will, könne insoweit die befristete Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Entscheidung einlegen. Dieser Rechtsbehelf steht auch dem Nachlasspfleger zur Verfügung, so dass die Entscheidung des BGH auf das Nachlasspflegschaftsrecht entsprechend anzuwenden ist.[70]
Rz. 128
Praxistipp
Folglich sollte der Nachlasspfleger den Bestellungsbeschluss dahingehend kontrollieren, dass die Feststellung der Berufsmäßigkeit erfolgt ist. Ist dies nicht der Fall, hat er auf eine Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG hinzuwirken oder Beschwerde gemäß § 58 FamFG gegen den Bestellungsbeschluss einzulegen. Anderenfalls greift die ehrenamtliche Ausübung des Pflegeramtes, bei der kein Anspruch auf Vergütung besteht. Lediglich beim vermögenden Nachlass kann das Nachlassgericht gemäß § 1876 S. 2 BGB eine angemessene Vergütung bewilligen, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit der Geschäfte dies rechtfertigen. Die in das Ermessen des Nachlassgerichts gestellte Vergütung kann der Höhe nach derjenigen des Berufsnachlasspflegers entsprechen (siehe Rdn 212).
Rz. 129
Sofern die Berufsmäßigkeit durch das Nachlassgericht festgestellt worden ist, kommt es für die Bemessung der Vergütungshöhe darauf an, ob der Nachlass mittellos oder vermögend ist.[71]
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