§ 5 Der Kauf vom Bauträger / II. Vertragliche Regelungen zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums

Rz. 17

Um divergierende Abnahmetermine und insbesondere die vorstehend erörterte "Nachzüglerproblematik" zu vermeiden, wäre es für den Bauträger nützlich, wenn das Gemeinschaftseigentum einheitlich mit Wirkung für und gegen alle Eigentümer abgenommen werden könnte. In vielen Bauträgerverträgen wird die Abnahme deshalb dem Verwalter oder einem (ggf. noch zu bestimmenden) Sachverständigen übertragen oder in die Zuständigkeit der Eigentümergemeinschaft verlagert, wobei häufig auch noch entsprechende Kompetenzen in der Gemeinschaftsordnung verankert werden. Derartige Regelungen sind fast immer unwirksam.

Rz. 18

Zunächst zur Beteiligung eines Sachverständigen. Die Hinzuziehung eines unabhängigen Sachverständigen zwecks Aufnahme und Bewertung etwaiger Mängel, also für eine Tätigkeit, die man als "technische" Abnahme bezeichnen kann, ist für die Erwerber durchaus vorteilhaft und rechtlich unbedenklich (→ § 5 Rdn 23). Es spricht für einen Bauträger, wenn er eine derartige neutrale Prüfung seiner Leistungen beauftragt und bezahlt. Verbreitet – aber unwirksam – sind hingegen Klauseln, wonach der Sachverständige anstelle der Erwerber die rechtgeschäftliche Abnahme erklären soll. Viele Abnahmeklauseln scheitern schon daran, dass der Sachverständige vom Bauträger beauftragt wird und damit nicht neutral ist.^[50] Unabhängig davon kann ein Erwerber ganz generell nicht an die Abnahmeerklärung eines Sachverständigen gebunden werden (→ § 5 Rdn 20). Unwiderrufliche Vollmachten (ob für Sachverständige oder andere Personen) sind unwirksam und führen zur Unwirksamkeit der ganzen Abnahmeregelung,^[51] richtigerweise auch Vollmachten, deren Widerruflichkeit nicht ausdrücklich klargestellt wird.^[52]

Rz. 19

Die Abnahme kann auch nicht (jedenfalls nicht ohne die Widerruflichkeit klarzustellen) dem Verwalter übertragen werden, und zwar weder im Bauträgervertrag noch in der Teilungserklärung. Insbesondere ist eine Abnahme(klausel) unwirksam, wenn der die Abnahme erklärende Erstverwalter zugleich der Bauträger des Objekts oder mit diesem wirtschaftlich verflochten oder anderweitig von ihm abhängig ist, wobei es schon genügen kann, wenn er vom Bauträger "eingesetzt" wurde;^[53] das würde nämlich darauf hinauslaufen, dass der Bauträger das von ihm hergestellte Werk selbst abnimmt. Unabhängig davon, dass dem Verwalter die Abnahme gar nicht wirksam übertragen werden kann, ist es auch nicht sinnvoll, ihn überhaupt damit zu befassen, weil ihm dafür sowohl die Zuständigkeit als auch die Sachkunde fehlen. Die Abnahme von Sonder- oder Gemeinschaftseigentum gehört aus guten Gründen nicht zu den gesetzlichen Verwalterpflichten. Der Abnahme muss die Prüfung vorausgehen, ob das Werk im Wesentlichen vertragsgerecht und mangelfrei hergestellt ist. Um das zu beurteilen, müsste der Verwalter zum einen über fundierte baufachliche Kenntnisse verfügen und zum anderen sämtliche Erwerbsverträge kennen, um die Übereinstimmung der jeweiligen Baubeschreibung, etwaiger Zusicherungen usw. mit der tatsächlichen Bauausführung prüfen zu können.

Rz. 20

Der BGH hat inzwischen entschieden, dass ein Erwerber, auch ein "Nachzügler", ganz generell nicht dazu gezwungen werden kann, eine fremde Abnahmeerklärung zu genehmigen oder gegen sich gelten zu lassen.^[54] Ihm muss die Möglichkeit erhalten bleiben, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen. Abnahmeklauseln, die das eigene Abnahmerecht der Erwerber verdrängen sollen (und das sind die meisten bislang gebräuchlichen), sind unwirksam.^[55] Vor diesem Hintergrund sind viele der früher herangezogenen "Detailbegründungen", mit denen die eine oder andere Abnahmeklausel für unwirksam erklärt wurde, zwar nicht falsch geworden, aber gewissermaßen überholt. Eine Abnahmeerklärung, die von einem "Vertreter" (Sachverständiger, Verwalter, Abnahmegremium usw.) aufgrund einer unwirksamen Ermächtigung (Abnahmeklausel) abgegeben wurde, ist unwirksam und bindet die Erwerber nicht.

[50] OLG Karlsruhe v. 10.4.2018 – 8 U 19/14, IBR 2019, 319.; OLG München v. 24.4.2018 – 28 U 3042/17, IBR 2018, 393, Rn 141.

[51] OLG Frankfurt v. 2.10.2018 – 29 U 163/17, IMR 2020, 431; OLG Nürnberg v. 26.4.2018 – 13 U 1908/16, IBR 2019, 319; OLG Stuttgart v. 31.3.2015 – 10 U 46/14, ZMR 2015, 733, Rn 88; vom BGH noch nicht bestätigt. Das kann im Einzelfall anders sein, z.B. wenn die Abnahme bestimmter Gebäudeteile auf die Personen verlagert wird, die nach der Teilungserklärung für deren Instandhaltung zuständig sind, OLG Stuttgart v. 12.5.2015 – 10 U 114/14, ZMR 2015, 903.

[52] OLG Hamburg v. 11.9.2019 – 5 U 128/16, ZWE 2020, 28, Rn 39; OLG Brandenburg v. 14.7.2018 – 12 U 197/16, IBR 2021, 130.

[53] BGH v. 30.6.2016 – VII ZR 188/13, ZMR 2016, 790, Rn 22; LG München II v. 11.8.2017 – 5 O 4360/16, ZMR 2019, 448.

[54] BGH v. 12.5.2016 – VII ZR 171/15, ZMR 2016, 711, Rn 45; BGH v. 25.2.2016 – VII ZR 49/15, ZMR 2016, 660, Rn 37. Dazu Dötsch, Abnahme des Gemeinschaftseigentums, NZM 2017, 832. Allerdings stammen die...