§ 17 GmbH-Recht / c) Mitwirkender Notar muss "anstelle der Geschäftsführer" Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen

Rz. 175

Gem. § 40 Abs. 2 GmbHG muss jeder Notar, der an Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung i.S.d. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mitgewirkt hat, nach Wirksamwerden der Veränderungen ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Gesellschafterliste "anstelle der Geschäftsführer" unterschreiben, zum Handelsregister einreichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft übermitteln. All das liegt allein im Verantwortungsbereich des Notars und lässt grundsätzlich die Verpflichtung der Geschäftsführer entfallen. Mitwirkung ist immer gegeben, wenn der Notar in amtlicher Funktion an einer Transaktion mitgewirkt hat, die nach § 40 Abs. 1 GmbHG zu einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter etc. geführt hat.^[720] Der Notar muss daher Vorkehrungen treffen, zu erfahren, ob ein Rechtsgeschäft Auswirkungen i.S.v. § 40 Abs. 1 GmbHG hat.^[721] Er hat an Veränderung auch bei mittelbarer Beteiligung mitgewirkt, z.B. bei Beurkundung einer Verschmelzung, bei der zum Vermögen einer der verschmolzenen Gesellschaften eine GmbH-Beteiligung gehört. Die Liste ist unverzüglich nach dem zweifelsfreien^[722] Wirksamwerden jeder^[723] Übertragung einzureichen, auch wenn die Beteiligten eine auflösende Bedingung oder Rückübertragungsklausel vereinbart haben. Der Notar hat keine Überwachungspflicht in Hinblick auf den Eintritt der für das Wirksambleiben maßgeblichen Umstände; bei deren Eintritt müssen Geschäftsführer eine korrekten Liste gem. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG einreichen.^[724] Eine aufschiebend bedingte Abtretung des Anteils soll erst nach Bedingungseintritt durch Einreichung einer Gesellschafterliste dokumentiert werden können^[725] (zur Frage der Zuordnung des Widerspruchs vgl. Rdn 182 f.). Nicht zu beanstanden ist die gemeinsame Unterzeichnung der Liste durch Notar und Geschäftsführer.^[726]

Gem. § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG muss^[727] der Notar in der Form des § 39a BeurkG mit elektronischer Signatur^[728] die Liste mit der Bescheinigung^[729] versehen, dass die geänderten Eintragungen "den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen".^[730]

Ausländische Notare (vgl. Rdn 171) sind zur Einreichung berechtigt, aber nicht verpflichtet.^[731]

Nicht gesetzlich geklärt ist die Lage bei sich kreuzenden Gesellschafterlisten (z.B. Beurkundungen von verschiedenen Notaren am selben Tag über Veränderungen im Gesellschafterbestand und Einreichung von jeweils neuen Listen). Dabei besteht die Gefahr, dass der eine Notar nicht die von dem anderen Notar beurkundete Veränderung berücksichtigt. So können auch unterschiedliche oder doppelte Nummerierungen von Anteilen auftreten. ME muss in solchen Fällen der Geschäftsführer korrekte neue Listen einreichen (vgl. Rdn 172).

[720] Z.B. bei Beurkundung einer Kapitalerhöhung, OLG München GmbHR 2010, 921; OLG Köln GmbHR 2014, 28.

[721] Demgemäß bejaht Klöckner, NZG 2008, 841, 842 z.B. eine Meldepflicht des Notars bei Umwandlungsfällen, Kapitalerhöhungen oder Kapitalherabsetzungen; vgl. auch Harbarth, ZIP 2008, 57, 59; Vossius, DB 2007, 2299; aA Bunnemann/Zirngibl, § 3 Rn 91.

[722] Regierungsbegründung, BT-Drucks 16/6140 (elektr. Fass.), S. 106.

[723] Auch bei Kettenübertragungen, LG München I GmbHR 2010, 151.

[724] Regierungsbegründung, BT-Drucks 16/6140 (elektr. Fass.), S. 106; Hauschild, ZIP 2012, 660, gibt dem Notar bei der Prüfung des Wirksamwerdens ein relativ weites Ermessen, bei dessen Ausübung dem Notar zu empfehlen sei, Ermessenserwägungen "zumindest in den aus seiner Sicht kritischen oder zweifelhaften Fällen – … vorsichtshalber zumindest in der Akte niederzulegen".

[725] OLG Hamburg GmbHR 2011, 32.

[726] OLG Hamm GmbHR 2010, 205.

[727] Das Gericht kann die Einreichungspflicht der Gesellschafterliste Zwangsgeld durchsetzen, OLG Köln GmbHR 2014, 28.

[728] OLG Thüringen GmbHR 2010, 760.

[729] Bescheinigung braucht nicht Wortlaut, sondern muss Sinngehalt von Abs. 2 S. 2 entsprechen, OLG Stuttgart GmbHR 2011, 542.

[730] Pflicht auch, wenn vorhergehende Liste vor Inkrafttreten des MoMiG eingereicht wurde, OLG München GmbHR 2009, 825. Der Notar kann die Liste ggf. nach § 44 Abs. 2 BeurkG berichtigen, OLG Nürnberg v. 28.12.2017 – 12 W 2005/17, ZIP 2018, 372.

[731] OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 417.