§ 17 GmbH-Recht / a) Notarieller Vertrag

Rz. 171

Die Vereinbarung der Pflicht zur Abtretung des Anteils ist nur bei notarieller Form bindend;^[690] die wirksame dingliche Abtretung heilt den Mangel ex nunc (§ 15 Abs. 4 GmbHG).^[691]

Seine sachenrechtliche Abtretung bedarf zwingend der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3 GmbHG).^[692] Nach dem Vollständigkeitsgrundsatz ist erforderlich, nicht nur die eigentliche Abtretung(sverpflichtung) zu beurkunden, sondern alle Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil der Vereinbarung über die (Verpflichtung zur) Abtretung sein sein sollen (andernfalls nichtig, § 125 BGB).^[693] Heilung kommt nicht in Betracht.^[694] Der Formwirksamkeit steht nicht entgegen, dass das in derselben Urkunde enthaltene Verpflichtungsgeschäft unwirksam ist.^[695]

Vgl. zur Treuhand Rdn 21.

Das Formgebot sichert auch die Beurkundung durch einen ausländischen Notar (jedenfalls soweit das dortige Beurkundungsverfahren dem deutschen gleichwertig ist^[696]), was die MoMiG-Begründung bestätigt.^[697] Vgl. zu entsprechenden Fragen bei Gründung Rdn 10 und bei Änderung des Gesellschaftsvertrages Rdn 220.

[690] Hadding, ZIP 2003, 2133, weist nach, dass nach Wortlaut und Zweck des § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG nicht der gesamte, ggf. umfangreiche Vertrag dem Formerfordernis unterliegt, sondern nur die "Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird". Die Praxis muss sich aber mit der bisherigen Rspr. begnügen; für diese sind weit wichtiger als Angriffe gegen die etablierte h.M. alternative Gestaltungen und beurkundungsfreie Übertragungen von Geschäftsanteilen durch die Einziehung des zu "übertragenden" Geschäftsanteils in einem ersten Schritt und ggf. in einem weiteren Schritt der Neuordnung der Geschäftsanteile, was besonders für personell strukturierte Gesellschaften mit zwei oder drei Gesellschaftern und klassischen Familiengesellschaftern geeignet sein kann, Mutter/Schwörer, GmbHR 2000, 1144; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn 4.60, weist im Anschl. an BGHZ 78, 311 darauf hin, dass das Beurkundungserfordernis praxisnah dadurch umgangen werden kann, indem sämtliche Anteile in eine GbR eingebracht und deren Anteile formfrei übertragen werden; BGH DB 2008, 980 betont, dass das Halten in GbR nicht der Umgehung von § 15 Abs. 4 GmbHG dienen darf.

[691] Vgl. Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn 36; BGH NJW 1969, 2049; BGH NJW 1983, 1843; BGH NZG 1998, 514; die Verpflichtung zur Genehmigung des durch einen Vertreter abgeschlossenen Kaufvertrages über einen Geschäftsanteil bedarf nicht der Form des § 15 Abs. 4 GmbHG, BGH ZIP 1996, 1901; nach allg. Grundsätzen sind die Erklärungen beider Vertragsparteien beurkundungsbedürftig, BGH ZIP 2007, 1155.

[692] Gem. § 127a BGB ersetzt beim Prozessvergleich die Aufnahme in das Protokoll die notarielle Beurkundung.

[693] BGH st. Rspr., BGH NJW 1969, 2049; BGH NJW 1983, 1843; BGH ZIP 1996, 1901; BGH NJW 2002, 142, 143; maßgeblich für Umfang der Beurkundungspflicht ist nicht, was die Parteien beurkunden wollen, sondern was sie als wirtschaftlich notwendig zusammenhängend betrachten; daher steht nach OLG Hamburg BB 2007, 398 bei der Veräußerung von GmbH-Anteilen eine Freistellungsverpflichtung des Verkäufers regelmäßig in notwendigem wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Pflicht zur entgeltlichen Übertragung der Geschäftsanteile und ist daher formbedürftig; aA zum Teil die Lit., vgl. z.B. Heidenhain, NJW 1999, 3073; ders., ZIP 2001, 721; Witt, ZIP 2000, 1033. Unter den Formzwang fällt nach dessen Sinn und Zweck auch der Abschluss eines Treuhandvertrages, der einen bestehenden GmbH-Geschäftsanteil betrifft und mit der Verpflichtung zur Übertragung des Geschäftsanteils auf den Treuhänder verbunden ist, BGHZ 141, 208, 211 f. sowie BGH NJW RR 2006, 1415 Rn 3 (vgl. Rdn 21); die Nichtigkeit der Treuhandabrede kann aber nach § 139 BGB die Geschäftsanteilsübetragung unberührt lassen, BGH v. 22.9.2016 – III ZR 427/15, ZIP 2016, 2019 Rn 18 ff.

[694] Anders z.B. bei der Gründung der Gesellschaft bzw. Satzungsänderung und Eintragung in das Handelsregister.

[695] OLG Frankfurt NZG 2012, 466 (in casu nach § 13 BeurkG: Verlesen der Niederschrift).

[696] Baumbach/Hueck/Servatius, § 15 Rn 22a; Scholz/Seibt, § 15 Rn 87c; Henssler/Strohn/Verse, § 15 Rn 46; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 15 Rn 92; MüKo/Reichert/Weller, § 15 Rn 144; Michalski/Ebbing, § 15 Rn 97; Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 15 Rn 28; Grunewald, ZIP 2006, 685, 688; OLG Düsseldorf GmbHR 2011, 417. Vieles ist hier streitig, u.a. zur Frage, ob neben der Geschäftsform (Wirkungsstatut = notarielle Beurkundung) auch die Ortsform gem. Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB ausreicht; vgl. BGHZ 80, 76, 78; Goette, DStR 1996, 709; Goette, MittRhNotK 1997, 1. Aus der Anzeigepflicht des Notars nach § 40 Abs. 2 GmbHG kann man nicht schließen, dass nur ein deutscher Notar wirksam beurkunden könnte, die Vorschrift stellt nur eine im Inland gültige Anzeigepflicht für den tatsächlich mitwirkenden deutschen Notar auf, vgl. Rn 8, Stichwo...