§ 17 GmbH-Recht / a) Gesellschaftereigenschaft

Rz. 21

(Gründungs-)Gesellschafter können sein: alle natürlichen^[85] und juristischen Personen, Personenhandelsgesellschaften, sonstige Gesamthandgemeinschaften – u.a. auch die GbR^[86] (zur zulässigen Umgehung des Beurkundungserfordernisses bei Verwendung einer GbR vgl. Rdn 171) – Partnerschaftsgesellschaften^[87] sowie Erbengemeinschaften.^[88] Bei einer GmbH in Trägerschaft einer Stiftung als Gründungs-Gesellschafterin kann der Erblasserwille perpetuiert werden.^[89] Auch eine Vor-GmbH soll Gründungsgesellschafterin sein können.^[90]

Möglich sind Gründungen, bei denen der Gründungshelfer ("Strohmann") z.B. bereits bei der Gründung, aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der Eintragung der GmbH, den Geschäftsanteil einem Dritten überträgt.^[91] Gestaltungsmöglichkeiten bieten treuhänderisch (mit z.T. kniffeligen Rechtsfragen) gehaltene GmbH-Beteiligungen;^[92] § 9a Abs. 4 GmbHG spricht den Treuhänder ausdrücklich an als Person, "für deren Rechnung die Gesellschafter Geschäftsanteile übernommen haben". Er ist für fremde Rechnung in eigenem Namen tätig. Dessen ungeachtet wird er Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten. Er hat prinzipiell lediglich schuldrechtliche Rechte und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis im Verhältnis zum Treugeber. Nach außen haftet grundsätzlich nur der Treuhänder.^[93] Das Treuhandverhältnis ist immer dann zu berücksichtigen, wenn dies der Normzweck gebietet.^[94] Vgl. z.B. Rdn 156, 161. Differenzierend beantwortet wird, welche Bedeutung die Formvorschriften nach § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG (vgl. Rdn 146) spielen: Der BGH bejaht grundsätzlich das Erfordernis notarieller Beurkundung, außer wenn die Treuhandabrede schon vor Gründung der GmbH getroffen wird.^[95]

GmbH-Gesellschafter auf Zeit sind in Ausnahmefällen zulässig. Pate stehen Modelle, in denen aus Incentive-Gründen GmbH-Geschäftsführer beteiligt werden, doch ihre Gesellschafterstellung mit Beendigung des Geschäftsführer-Amtes aufgeben. Solche Modelle sind bedenklich, da der Gesellschafter unter dem Damoklesschwert der Hinauskündigung sitzt.^[96] Der BGH vertritt den Grundsatz der Nichtigkeit von Bestimmungen zur Ausschließung eines Mitgesellschafters ohne sachlichen Grund; nur ausnahmsweise könnten solche wegen besonderer Umstände gerechtfertigt sein – insb. wenn die Gesellschafterstellung der Stärkung einer auf einem anderen Rechtsverhältnis beruhenden rechtlichen Bindung diene und nach dessen Kündigung auch die Gesellschafterstellung gekündigt werden könne. Einen sachlichen Grund sieht der BGH z.B. (1) bei Beendigung eines Kooperationsvertrages mit dem Gesellschafter, dem gegenüber die gesellschaftsrechtliche Bindung von gänzlich untergeordneter Bedeutung war, da mit ihr keine Chancen verbunden waren, die nicht bereits aufgrund des Kooperationsvertrages bestanden; (2) wenn der Vertrag die Kündigung der Gesellschafterstellung für den Fall erlaubt, dass das Amt als Geschäftsführer bzw. die Mitarbeiterstellung endet ("Manager-Modell" bzw. "Mitarbeiter-Modell").^[97] Vgl. zur Unzulässigkeit von Squeeze out-Klauseln Rdn 84.

[85] Vgl. zu den Fragen bei nicht unbeschränkt geschäftsfähigen Gesellschaftern, Ehegatten, Einzelkaufleuten und Ausländern Baumbach/Hueck/Fastrich, § 1 Rn 24 ff.; Scholz/Cramer, § 2 Rn 48 ff.; Michalski/J. Schmidt, § 2 Rn 7 ff.; zum Fall eines geschäftsunfähigen Gründungsgesellschafters KG NZG 2001, 225. Gesellschafter, die mehr als 50 % halten oder über eine Sperrminorität großen Einfluss auf die Geschäftsführung auszuüben können, sind nach der BAG-Rspr. auch bei Bestehen eines "Arbeitsverhältnisses" keine Arbeitnehmer der GmbH, vgl. BAGE 149, 110. Vgl. zur Frage, ob GmbH-Gesellschafter Verbraucher sind, BGH GmbHR 2005, 1610. Vgl. zu den entspr. Fragen bei GmbH-Geschäftsführern Rdn 119.

[86] Gem. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG sind bei nicht in ein Register eingetragenen Gesellschaften wie der GbR deren jeweilige Gesellschafter unter einer zusammenfassenden Bezeichnung mit Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort in die Gesellschafterliste aufzunehmen. BGH v. 18.10.2016 – II ZR 314/15, NJW 2017, 559 lehnt es beim Formwechsel einer GmbH in eine GbR ab, die GbR oder ihre Gesellschafter im Handelsregister einzutragen, räumt aber ein, dass der Formwechsel in eine GbR "eine stille Liquidation einer insolvenzreifen GmbH erleichtern könne" (Rn 14).

[87] Aus Gründen des Standesrechts soll Partnerschaftsgesellschaft nicht Gesellschafterin einer Rechtsanwalts-GmbH sein können, BGH v. 20.3.2017 – AnwZ (Brfg) 33/16, GmbHR 2017, 576 Rn 20 ff.

[88] Vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, § 1 Rn 36; Scholz/Cramer, § 2 Rn 58 ff.; zur Erbengemeinschaft OLG Hamm BB 1975, 292.

[89] Werner, GmbHR 2003, 331.

[90] Priester, DStR 2016, 1555 hält Kaskadengründungen für möglich.

[91] Vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, § 1 Rn 40 ff.; Henssler/Strohn/Schäfer, § 1 Rn 36.

[92] Vgl. allg. Armbrüster, GmbHR 2001, 941, 1021; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 1 Rn 40 ff.; MüKo/Fleischer, § 1 Rn 59; MüKo/Heinze, § 2 Rn 117 ff.; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt, vor § 230 (Rn 34 ff.); NK-HGB/...