OLG München Beschluss vom 07.07.2010 - 31 Wx 73/10

Leitsatz (amtlich)

1. Eine Kapitalerhöhung stellt eine Veränderung des Umfangs der Beteiligung i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG dar.

2. Die im Zuge der Kapitalerhöhung neu gefasste Gesellschafterliste hat anstelle der Geschäftsführer der Notar einzureichen, wenn dieser i.S.d. § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG an der Kapitalerhöhung mitgewirkt hat. Die Beurkundung des Beschlusses zur Kapitalerhöhung stellt eine solche Mitwirkung dar. In diesem Fall obliegt dem Notar auch die Bescheinigungspflicht nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG.

Normenkette

HGB § 40 Abs. 1-2

Verfahrensgang

AG München (Aktenzeichen 129082 (Fall 3))

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des AG München vom 8.4.2010 wird zurückgewiesen.

Gründe

I. Mit Schreiben vom 24.3.2010 legte der Verfahrensbevollmächtigte im Auftrag und namens der Gesellschaft die nach Vollzug der Kapitalerhöhung vom 11.11.2009 in das Handelsregister aufzunehmende Gesellschafterliste vor. Die Gesellschafterliste ist von dem Geschäftsführer der Gesellschaft unterschrieben. Der Verfahrensbevollmächtigte ist der Auffassung, dass die Gesellschafterliste nicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG zu bescheinigen sei, weil er an der Veränderung nicht mitgewirkt habe. Die Veränderung sei vielmehr durch die Registereintragung bewirkt worden, so dass nach § 40 Abs. 1 GmbHG zu verfahren sei. Für die Anwendung des § 40 Abs. 2 GmbHG genüge nicht die mittelbare Mitwirkung an einer Veränderung.

Das Registergericht beanstandete mit Zwischenverfügung vom 8.4.2010, dass die eingereichte Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer unterzeichnet sei. Nach Auffassung des Registergerichts sei eine Bescheinigung der Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 2 GmbHG durch den Notar notwendig und eine Unterzeichnung durch diesen an Stelle des Geschäftsführers erforderlich. Die Voraussetzung des § 40 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG lägen vor: Der Umfang der Beteiligung des Gesellschafters Herrn F. K. H. habe sich durch die Erhöhung des von ihm übernommenen Gesellschaftsanteils mit der laufenden Nr. 1 um 200 EUR nun auf einen Nennbetrag von 95.200 EUR geändert. In der Beurkundung der Gesellschafterversammlung und des darin enthaltenen Beschlusses zur Kapitalerhöhung bzw. Erhöhung des Geschäftsanteils und der Übernahme desselben durch Herrn F. K. H. unter der Urkundsnummer 4645/2009 sei die Mitwirkung des Notars an der Veränderung zu sehen. Die Wirksamkeit der Änderung sei auch bereits eingetreten. Die Kenntnis des Notars von der Wirksamkeit und der Änderung des Umfangs der Beteiligung des Gesellschafters durch Erhöhung des übernommenen Geschäftsanteils sowie sein Überblicken des Gesamtvorgangs seien offensichtlich. Er habe sowohl die Urkunde, die die Veränderung herbeigeführt hat, beurkundet, als auch anschließend die Unterschrift der Handelsregisteranmeldung beglaubigt. Nach Auffassung des Registergerichts sei daher die Mitwirkung des Notars nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar. Die genannte Beurkundung sei ursächlich für die Veränderung und dabei zwar nicht vollständig vollendend, aber zumindest notwendige Vorstufe der Veränderung.

Der dagegen eingelegten Beschwerde half das Registergericht nicht ab und legte die Akten dem OLG vor.

II. Die zulässige Beschwerde (§ 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG) ist nicht begründet. Zu Recht hielt das Registergericht die Einreichung einer Gesellschafterliste durch den Notar anstelle des Geschäftsführers gem. § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG samt notarieller Bescheinigung i.S.d. § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG für erforderlich.

1. Durch den im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) neugefassten § 40 Abs. 2 GmbHG soll der Notar verstärkt in die Aktualisierung der Gesellschafterliste einbezogen werden. Sinn und Zweck der Regelung war neben der Sicherstellung einer erhöhten Richtigkeitsgewähr hinsichtlich der Gesellschafterliste auch die Vereinfachung der Verfahrensabläufe im Interesse aller Beteiligten. Als Beispiel hierfür sieht die Gesetzesbegründung die Abtretung eines Geschäftsanteils vor, bei der es sich geradezu aufdränge, mit der Abtretung zugleich auch die Folgeformalien mit zu erledigen (BT-Drucks. 16/6140, 44). Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist es daher unmaßgeblich, dass die Kapitalerhöhung durch die Eintragung im Handelsregister wirksam wird, und steht einer "Mitwirkung" des Notars i.S.d. § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG grundsätzlich nicht entgegen. Allein entscheidend ist, dass der Notar bei Veränderungen i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG beteiligt war und demgemäß die daraus erwachsenen Folgeformalien aufgrund Sachnähe und Sachzusammenhang mit erledigen kann.

Dies ist vorliegend hinsichtlich der im Zuge der Kapitalerhöhung bedingten Veränderung im Umfang der Beteiligung i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 GmbH der Fall, da nach eigenem Sachvortrag des Notars zu seinen Urkunden in einer Gesellschafterversammlung der entsprechende Erhöhungsbeschluss (durch Aufstockung eines Geschäftsanteils) gefasst, die Übernahme der aus der Aufstockung f...