§ 16 Vertragstypen / ff) Auswirkungen von Betriebsübergang, Veräußerung und Umwandlung auf die Rechtsstellung des Geschäftsführers – Change of Control-Klausel

Rz. 334

Der Geschäftsführer muss damit rechnen, dass sich die Beteiligungsverhältnisse an der Gesellschaft ändern, die Gesellschafter das Unternehmen, den Betrieb oder Teilbetrieb veräußern, eine Fusion, Verschmelzung o.Ä. durchführen. Zur Abfederung des Geschäftsführers dienen Change-of-Control-Klauseln, die auch als Golden Parachute (Goldener Fallschirm) bezeichnet werden (vgl. Holthausen, GmbHR 2022, 452 ff.).

Rz. 335

Die Vorschrift des § 613a BGB, wonach die Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmer bei einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang auf den Erwerber übergehen, gilt nicht für Geschäftsführer. § 613a BGB ist weder direkt noch entsprechend für Geschäftsführer anwendbar (vgl. BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552 = DB 2003, 942; OLG Hamm v. 18.6.1990, GmbHR 1991, 466; OLG Celle v. 15.6.1977, DB 1977, 1840 = OLGZ 78, 199). Dies bedeutet, dass der Betriebserwerber nicht automatisch in die Rechte und Pflichten mit dem Geschäftsführer eintritt. Dies gilt gleichermaßen für den GGF wie für den Fremd-Geschäftsführer. Die Nichtanwendbarkeit des § 613a BGB begründet sich damit, dass sich der Schutzzweck des § 613a BGB, den Arbeitsplatz im Fall des Betriebsüberganges zu erhalten, aufgrund der Organstellung des Geschäftsführers und der damit verbundenen funktionellen Arbeitgeberaufgaben nicht erreichen lässt. Da für den Betriebserwerber keine zumutbare Pflicht besteht, den Geschäftsführer als Organ für den übernommenen Betrieb zu bestellen, kann er auch nicht verpflichtet sein, den (Alt-) Geschäftsführer als Geschäftsführer zu beschäftigen (vgl. auch Reiserer, Der GmbH-Geschäftsführer im Arbeits- und Sozialrecht, S. 71).

Rz. 336

Im Fall der Unternehmensveräußerung oder eines Wechsels des Mehrheitsgesellschafters bleiben die Organstellung und der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers unverändert bestehen. Insb. bedeutet die gesellschaftsrechtliche Veränderung kein Recht der GmbH, den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer außerordentlich zu kündigen. Dem Geschäftsführer kann seinerseits ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen, wenn die Veränderung der Gesellschafterstruktur zu einer wesentlichen Einschränkung seiner Befugnisse führt Dies gilt insb., wenn die Beschränkungen in den Kernbereich der dem Geschäftsführer vertraglich eingeräumten Befugnisse eingreifen (vgl. OLG Frankfurt/Main v. 17.12.1992 – 26 U 54/92, GmbHR 1993, 288 = NJW-RR 1993, 1259). Die entgehenden Bezüge kann der Geschäftsführer ggf. gem. § 628 Abs. 2 BGB als Schadensersatz von der GmbH verlangen (vgl. BGH v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, DB 1978, 878 = NJW 1978, 1435 für einen GmbH-Geschäftsführer, der sein Amt aufgrund vertragswidrigen Verhaltens der Gesellschafter zulässigerweise niedergelegt hatte). Vorteilhaft für den Geschäftsführer ist, wenn in seinem Geschäftsführervertrag eine Change of Control-Klausel den Fall eines Kontrollwechsels klar regelt (vgl. Bauer, Aufhebungsverträge, Kapitel III Rn 103 ff., der insoweit den Begriff "Change in Control"-Klausel verwendet; s.u. Rdn 341 Muster Change of Control-Klausel; vgl. auch zur Situation des Vorstandsmitgliedes der AG bei der Unternehmensveräußerung sowie zur sog. Single-Trigger-Klausel und Double-Trigger-Klausel "Change of Control-Klausel im Vorstandsvertrag" unten Rdn 704 ff., 707).

Rz. 337

Bei der Verschmelzung der GmbH erlischt die übertragende GmbH, ohne dass es einer besonderen Löschung bedarf (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Die Organstellung des Geschäftsführers erlischt ebenfalls (vgl. Rowedder/Pentz/Schnorbus, GmbHG, Anh. nach § 77 Rn 167). Dagegen bleiben die Anstellungsverträge der Geschäftsführer bestehen. Das ursprünglich als Freies Dienstverhältnis begründete Anstellungsverhältnis wandelt sich nicht ohne Weiteres mit dem Verlust der Organstellung infolge der Fusion in ein Arbeitsverhältnis um (vgl. für das Vorstandsmitglied einer Sparkasse, BGH v. 10.1.2000 – II ZR 251/98, NZA 2000, 376 = DB 2000, 813). Gleiches gilt bei der Verschmelzung durch Neugründung gem. § 2 Nr. 2 UmwG. In der Praxis stellt sich in diesen Fällen dann die Frage der Bemessung der (gewinnabhängigen) Tantieme der ehemaligen Geschäftsführer, da die GmbH, mit der ursprünglich der Anstellungsvertrag geschlossen wurde, nicht mehr existiert. Es fehlt die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Tantieme. Soweit die alte GmbH als separate organisatorische Einheit nach der Verschmelzung weitergeführt wird, kommt eine Berechnung nach der alten Zuordnung in Betracht. Denkbar ist auch eine gewinnabhängige Tantieme auf Basis des Durchschnittes der letzten drei Jahre vor der Verschmelzung analog § 74b Abs. 2 S. 1 HGB, wobei dies allerdings je nach der wirtschaftlichen Entwicklung der letzten drei Jahre zu einer unter Umständen nicht interessengerechten Verzerrung führen kann. Wegen der unsicheren Rechtslage empfiehlt sich eine einverständliche Regelung. Da der ehemalige Geschäftsführer m.E. nicht verpflichtet ist, eine andere Tätigkeit als die vertraglich vereinbarte Geschäftsführertätigkeit unterhalb d...